最高法院110年度台上字第3733號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3733號

上訴人

林唯曦

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林詠嵐律師

選任辯護人

洪煜盛律師

上訴人

簡晴惠

上訴人

李漪汝（原名李意如）

共同選任辯護人

王廸吾律師

共同選任辯護人

邱仁楹律師

上訴人

余安媞

選任辯護人

林子翔律師

選任辯護人

顏瑞成律師

上訴人

張承澤

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年2月25日第二審判決（109年上訴字第2088號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第15141、16213、17530號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人張承澤、林唯曦、簡晴惠、李漪汝（原名李意如）、余安媞（下稱張承澤等5 人）有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈢、㈣及事實欄三所載犯行明確（即參與已判決確定之李學鴻及經通緝中之許雅菁所主持之詐騙犯罪集團），因而撤銷第一審關於張承澤等5 人部分之科刑判決，改判論處：㈠張承澤如原判決附表（下稱附表）四各編號所示刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）共25罪刑（如附表四編號8 所示部分另想像競合犯參與組織犯罪防制條例第3條第1項後段之犯罪組織罪〈下稱參與犯罪組織罪〉）；㈡林唯曦如附表六編號1、2所示之加重詐欺取財共2 罪刑（均累犯），暨如附表六編號3所示參與犯罪組織1罪刑；㈢簡晴惠如附表七各編號所示之加重詐欺取財共2罪刑（如附表七編號1所示部分另想像競合犯參與犯罪組織罪，為累犯）；㈣李漪汝如附表八各編號所示之加重詐欺取財共6 罪刑（如附表八編號1至3所示之罪均累犯；如附表八編號5 所示部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）；㈤余安媞如附表九各編號所示之加重詐欺取財共8 罪刑（如附表九編號1至6所示之罪均累犯；如附表九編號2 所示部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）。已詳述其所憑證據及認定之理由，且俱有卷存證據資料可資覆按。

三、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；是共同正犯之成立，本不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。原判決已依卷內資料載敘：張承澤既自承受李學鴻指示為前述犯行，又於被害男子經「CALL客秘書（即由女子以隨機撥打電話佯表愛意之戀愛詐欺）」聯繫受騙，攜帶款項前來與詐騙集團之公關小姐見面時，擔任現場把風之工作，且要避免公關小姐扮演之角色與撥打電話女子非同一人而遭受騙男子察覺，在店外以手機隨時通報等事宜，是其所為該等行為，客觀上屬本件詐騙集團施行詐欺取財犯行之重要分工，並從各詐欺犯行所得中分取薪資利益，顯係以自己犯罪之意思參與犯罪，而為上開行為之分擔，自當構成加重詐欺取財之共同正犯無訛等詞（見原判決第26頁第13行至第27頁第10行），於法核無不合。另林唯曦於原審承認上開犯罪事實而未提出否認犯罪之辯解（見原審卷第2 宗第70頁），原判決因而未再就其犯罪構成要件詳為說明，雖稍欠周延，但依憑卷內證人（即附表十編號4所示被害人）龔俊曉、（附表十編號6所示被害人）許峻鴻，及另案（即第一審法院106 年度訴字第217 號案件）被告田語曖（同屬本案詐騙集團成員）以及與田語曖見面之被害人林國煌之證詞，暨如原判決第21至23頁所載卷內各項相關證據資料，不僅田語曖遭扣手機通訊錄上「心AMY 」「心何怡薇」「心唯曦」之手機門號與陳鍇渼、何怡薇（以上2 人均為本案詐騙集團公關小姐，皆經判刑確定）、林唯曦遭扣案如附表十二編號16、18、19所示手機門號完全相同，且田語曖手機與陳鍇渼（「心AMY 」）、林唯曦之對話擷圖，並有對「CALL客秘書」之諸多抱怨，陳鍇渼則回應已在店內、副總（即李學鴻）在廁所且等一下有新客等語，其與林唯曦間更有詢問今日有無訂單等事宜，而田語曖與本案詐騙集團控臺「心芭比」「心比比」間對話擷圖亦載有：「叫阿澤（即張承澤）順便拿帳包，我『安妮』（按即林唯曦）薪水放他那邊，順便給我」，對方則回稱「副總說他昨天說要我們5 點到，…我說我們各自去洗頭，他說那邊6 點有單」、「要阿澤現在過來嗎？」「你大概幾分會到？我叫阿澤過去」等文字，足徵於民國106 年之前，林唯曦與共犯李學鴻等人已在相同地點工作，顯非林唯曦所稱跑單幫而已。是張承澤、林唯曦上訴意旨無視於原判決之前揭說明，張承澤漫以其所為於整個詐欺取財行為中係可有可無，縱令沒有其行為，亦不妨害整個詐欺行為之完成，至多僅施以助力，並未實行詐欺取財之構成要件行為，應為幫助犯，並非共同正犯，及林唯曦泛稱其僅係跑單幫並未參予詐騙集團犯罪組織，亦非本件共犯，指摘原判決論以其等均犯加重詐欺取財共同正犯或參與犯罪組織之罪責為違法云云，無非就原審上揭採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨對於林唯曦本件加重詐欺罪犯行之認定及結果不生影響之事項，任意指摘為違法，要非合法之第三審上訴理由。

四、刑法上所謂「中止犯」，屬未遂犯之一種，係指已著手於犯罪構成要件行為之實行而因己意中止，或防止其結果之發生者而言；故「中止犯」，係以未發生犯罪之結果為前提。原判決已敘明如何依憑余安媞之不利於己供述，參以卷內相關證人之證述及證據資料，經綜合判斷而認定余安媞係與其他同案被告分工合作，共同施以詐術，致如附表九各編號所示被害人陷於錯誤而發生財產犯罪之結果，自與上開中止犯係以未發生犯罪結果之要件不符。余安媞上訴意旨徒憑己見，指摘原審未調查其有無中止犯減免其刑規定之適用，即難謂適法之第三審上訴理由。

五、按應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，倘未為無益之調查，即無違法可言。原審綜稽卷內相關證據資料，以本件事證已臻明確，而未贅為其他無益之調查，自無違誤。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據而資為其第三審之上訴理由。原判決係依林唯曦、簡晴惠、李漪汝、余安媞（下稱林唯曦等4 人）於原審行準備程序中均為認罪之表示（見原審卷第2 宗第70、94頁），並未聲請傳喚任何證人到庭詰問，且於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，原審審判長詢問林唯曦等4 人尚有何證據請求調查時，林唯曦等4 人及其等選任辯護人均答稱：「無」（見原審卷第3 宗第88頁），林唯曦、余安媞嗣在本院始對此為爭執，自非合法上訴第三審之理由。另林唯曦等4 人於原審審理時皆承認上開犯行而未提出否認之辯解（見原審卷第2宗第70頁），原判決因而未再就林唯曦等4人本件犯罪構成要件逐一詳為說明，惟綜稽卷內各證人所為不利於林唯曦等4 人之證詞及相關證據資料（見第一審判決第21至23、54至66頁；第5252號他字卷第1 宗第115至123頁，第3宗第125頁；第2923號偵查卷第24至31、39至42頁；第17號聲羈卷第5至7頁；另案第一審法院訴字第217 號被告田語曖卷第22、68至69頁），對於林唯曦等4 人上開共同加重詐欺罪犯行之認定及判決之結果，亦不生影響。林唯曦、余安媞上訴意旨泛稱其等行為究竟如何該當加重詐欺取財之犯罪構成要件要素，原判決未詳予說明，顯有不當云云，無非係以自己之說詞，於法律審之本院，再泛言請求調查證據而重為爭論，均難謂已符合法定之第三審上訴要件。

六、刑之酌量與執行刑之決定，及是否諭知緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。另被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，同係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決已說明：審酌林唯曦等4 人之犯罪動機、情節、時間、規模、所任職務、參與程度、犯後態度、與被害人等積極調解或達成和解，及其等智識、家庭經濟情況等刑法第57條各款所定之一切情狀，而為刑之量定及定應執行刑等旨（見原判決第63至67頁），核其所為量刑及所定應執行刑，並未逾越法定刑之範圍，復均屬低度之刑，更未濫用其權限，或違反比例原則，不容任意指為違法。復原判決已斟酌林唯曦等4 人之犯罪情狀，在客觀上並無情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，尚無可堪憫恕之情事（見原判決第49頁），因而未依刑法第59條酌減其等之刑，核無不合。再原判決衡以林唯曦等4 人前於100至101年間已有因犯相同類型之詐欺取財罪而經法院論罪科刑及執行完畢之前科紀錄，該案已予其等易科罰金之機會，然其等受刑之執行完畢後數年內即再犯本件加重詐欺取財等犯行，顯未能因此警惕悔悟，對刑罰之反應力仍嫌薄弱，有再延長矯正期間之必要，自難認再有宣告緩刑之餘地（見原判決第69頁），而未就其等4人所處之刑，為緩刑之諭知，亦無違法。林唯曦等4人此部分之上訴意旨，均係就原審量刑職權之適法行使任意指摘不當，並非適法之第三審上訴理由。

七、綜上，張承澤等5 人之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘