最高法院110年度台上字第3842號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3842號

上訴人

林政緯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年3 月9 日第二審判決（110 年度上訴字第42號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第22103 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林政緯有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）二所載之販賣毒品甲基安非他命10次之犯行明確，經比較新舊法，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品10罪罪刑（各處有期徒刑3 年10月，定應執行刑4 年8 月），並為沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，尚非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。原判決說明：購毒者賴柏村於民國109 年2 月20日指稱其施用之甲基安非他命來源為上訴人，員警據此對上訴人展開蒐證之偵查作為，先依車行紀錄查悉上訴人所駕車牌000-0000號小客車經常前往臺中市○○路0 段 000巷內短暫逗留，已懷疑上訴人從事毒品交易，再實施跟監及監視器側錄，蒐證上訴人如附表二編號 2至 10 在上址前之毒品交易，買家均為徐堃哲，據以向第一審法院聲請核發搜索票、拘票，而於109 年7 月16日23時45分逮捕上訴人到案等情，因認警方係基於客觀、確切根據，合理懷疑上訴人涉犯本件販賣毒品情事，方持法院核發之搜索票及拘票，前往拘提上訴人逮捕到案，上訴人固於逮捕後承認販賣甲基安非他命予徐堃哲，然與自首之要件不符，無刑法第62條前段減輕其刑規定適用等旨（見原判決第4 至6 頁）。其說明論斷，俱有卷內證據資料可按，經核於法並無不合。又偵查犯罪權限之員警既已依憑現有客觀性之證據，對上訴人本件10次販賣第二級毒品犯行，有確切之根據得合理之可疑，即得謂為已「發覺」，縱上訴人到案後提供其犯行之相關佐證（其手機內聯絡販毒之通訊資料），僅屬犯後態度之情狀，仍與自首之要件不符，原判決未再指駁「交付手機合於自首」之辯解，洵無判決理由不備之違誤。上訴意旨，猶執陳詞，徒謂員警僅知悉雙方碰面，上訴人到案後製作筆錄前已據實說明犯案經過，且提供手機內對話訊息，合於自首，指摘原判決有理由不備、適用法則不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。原審就上訴人本件犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑後，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，尤其就上訴人本件犯後坦承不諱且返還犯罪所得、販賣毒品對象僅2 人、販賣金額不多（每次新臺幣2 千元）、期間未久各情，而維持第一審法院所為刑之量定（各處有期徒刑3 年10月，定應執行刑4 年8 月），既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。又刑法第59條所規定酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。原審審酌上訴人所犯各罪之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，核屬法院得依職權裁量之事項，洵無違法、失當可言。上訴意旨執以指摘原審未依刑法第59條減刑，未適用刑法第57條從輕量刑違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。

五、以上及其餘上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純