最高法院110年度台上字第4126號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4126號

上訴人

陳誌賢

上訴人

謝坤霖

上訴人

黃韋文

上一人選任辯護人

許哲嘉律師

主文

主文

上訴駁回。

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳誌賢、謝坤霖、黃韋文有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判依想像競合關係從一重均論處陳誌賢、謝坤霖、黃韋文犯行為時毒品危害防制條例第4 條第3 項之共同製造第三級毒品罪（想像競合另犯修正前共同製造第四級毒品罪、意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪），並為沒收之宣告。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨：

㈠、陳誌賢上訴意旨略稱：

1、上訴人等並未將不同種類毒品混摻，亦未涉及毒品化學結構之質變，因一粒眠本身即混雜多種毒品，原判決僅擷取部分扣案物之鑑驗結果，遽認本件係將多種毒品混合成新興毒品之製造行為，有理由不備，違背論理法則、經驗法則之違法。

2、黃韋文、吳銘駿、謝坤霖、湯朝勝等人於偵查中均未提及任何摻入含有4-甲基甲基卡西酮粉末之行為，與其等於第一審之陳述不符，原判決未說明何次供述真實，有理由不備之違誤。

3、原審未審酌本案毒品咖啡包尚未流入市面，且陳誌賢犯後坦承不諱、深具悔意，應依刑法第59條規定減輕其刑，且原審科處陳誌賢有期徒刑5 年6 月，顯高於其他共同被告，違反比例原則及公平原則。

㈡、謝坤霖上訴意旨略謂：原審未調查本件毒品摻合是否產生物理、化學變化，逕恣意擴張解釋，其等僅將購入之毒品加入糖粉稀釋，並無將不同款型毒品混合，難認構成製造毒品行為，況此部分涉及主觀犯意，未見原判決說明，有調查未盡、理由不備之違法。

㈢、黃韋文上訴意旨謂：扣案毒品在詳細檢驗之前均無法從外觀確認成分，而黃韋文購入之一粒眠毒品可能摻雜其他毒品，黃韋文主觀上未必清楚其成分，本件並無證據證明黃韋文有進行毒品之混合，難認有製造毒品之犯行，原判決認事用法多有違失。

四、惟查：

㈠、按毒品危害防制條例第4 條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。再由於民國 109 年1 月15 日修正，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第9 條第3 項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。尤以近年來施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品有日益增加趨勢，且將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包之新型態毒品不斷產生，但因該等偽裝毒品之純質淨重甚微，往往須持有近百包始達同條例第11條第5 項、第6 項原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達20公克以上加重其刑之標準，造成查緝之困難，不利於毒品之防制，本次同時配合修正該第5 項及第6 項規定，將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低為5 公克以上，以符實需。再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨勢，加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂，為加強對未成年人之保護，就成年人販賣毒品予未成年人者，亦有加重其刑之必要，故同時修正同條例第9 條第1 項之規定。在在反映「混合」型態之新興毒品出現，抑加嚴重影響國民（特別是未成年人）身心健康，混合多種毒品成新興毒品，已然變更毒品效用者，自應論以製造毒品行為。又事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，自不得指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決依憑上訴人謝坤霖、黃韋文及共同被告吳銘駿、湯朝勝於第一審之供述，佐以扣案如附表所示成分僅含有第三級毒品硝甲西泮、或僅含有第四級毒品硝西泮之一粒眠錠（下稱A ）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之粉末（下稱B ）及含有第三毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之粉末，以及內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書，認定其等先將含有A 、B 不同種類之第三級、第四級毒品，併同糖粉，相互混合、調製加工成含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包之事實，復說明所為已構成上開條例第4 條第3 項所定之「製造」毒品，已敘明其理由及所憑論據綦詳（見原判決理由二、㈡）。所為論斷說明，俱不違背經驗法則與論理法則，亦無判決不載理由之違誤可言。上訴人等此部分上訴意旨，核係置原判決之說明於不顧，猶執前詞，徒憑其等主觀上之意見，重為事實之爭執，尚非適法。

㈡、同一證人（或共同被告）前後供述不盡一致，採信其部分時，當然排除其他部分，此為法院取捨證據法理上之當然結果，原判決縱僅說明採用證人部分供述之理由，而未於理由內說明捨棄其不一致部分之理由，要與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決已說明採用上訴人謝坤霖、黃韋文及共同被告吳銘駿、湯朝勝於第一審關於製毒過程供述之理由，其未於理由內說明捨棄其等偵查中不一致供述之理由，乃證據取捨之當然結果，僅涉原判決理由之繁簡，與判決不備理由之違法情形尚有未合。陳誌賢此部分上訴意旨之指摘，即無可取。

㈢、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。原審就陳誌賢本件犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，尤以考量陳誌賢為主要出資及經營者，參與情節嚴重之分工角色，以及毒品咖啡包尚未販售、其坦承犯行態度等情，予以綜合考量，而為刑之量定（處有期徒刑5 年6 月），既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。原判決復於理由說明陳誌賢係實際出資者，製造毒品戕害國民身心健康甚鉅，本案製成之毒品咖啡包數量甚多，儼然成為毒品來源，足以助長社會毒品氾濫，嚴重影響社會治安，其行徑堪值非難之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，無刑法第59條酌減其刑規定之適用等語甚詳（見原判決第8 頁）。屬法院得依職權裁量之事項，洵無違法、失當可言。陳誌賢此部分上訴意旨，係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，同非適法。

五、綜上所述，本件上訴人等之上訴意旨，無非係就原審採證認事、量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純