最高法院110年度台上字第4308號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4308號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第4309號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第4310號

上訴人

劉柏嘉

選任辯護人

周廷威律師

選任辯護人

李璇辰律師

上訴人

張振隆

　　　　　　張閔順

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月30日第二審判決（109年度金上訴字第1455、1457、1458號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第23636、29955、31421、32973號；追加起訴案號：同署108年度偵字第34176、109年度偵字第2623號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人張振隆犯如其附表一編號1至6、8 至10所示部分及上訴人劉柏嘉、張閔順犯如其附表一編號1至4所示部分之科刑判決，改判仍從一重論處張振隆犯3人以上共同詐欺取財9罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉甲編號1至6、8 至10所示，均想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪〈下稱一般洗錢罪〉；其中編號5所示部分，另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪〈下稱參與犯罪組織罪〉、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，編號9、10 所示部分，另想像競合犯刑法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取財罪）；及從一重均論處劉柏嘉、張閔順犯3 人以上共同詐欺取財4罪刑（即如附表甲編號1至4 所示，均想像競合犯一般洗錢罪；其中編號1 所示部分，皆另想像競合犯參與犯罪組織罪）。另維持第一審關於從一重論處張振隆犯3 人以上共同詐欺取財3罪刑（即如附表甲編號7及附表乙編號1、2所示，其中附表甲編號7 所示部分另想像競合犯一般洗錢罪），及論處劉柏嘉、張閔順犯3人以上共同詐欺取財各1罪刑（即如附表乙編號1 所示）部分之判決，駁回劉柏嘉、張振隆、張閔順（下稱上訴人等3 人）此部分各在第二審之上訴，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。所為論斷，無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。張閔順上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，僅謂：原審認事用法無法甘服云云，難認已符合首揭法定之上訴要件。

三、刑之量定及定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。查原判決就上開維持第一審關於張振隆、劉柏嘉（下稱張振隆等2 人）所犯各罪，已說明：第一審判決以張振隆等2 人之責任為基礎，並依刑法第57條各款規定之事由，就渠等此部分犯罪詳敘量刑所審酌之依據及理由，經核其量刑尚屬妥適，而予維持等旨。復就張振隆等2人上開經原判決撤銷改判各罪，敘明係以張振隆等2人之責任為基礎，審酌渠等均正值青壯之年，有謀生能力，而不循正途獲利，為牟取不法報酬，竟參與詐欺集團擔任車手頭、車手等工作，對社會所生危害非輕；兼衡渠等參與本案之犯罪動機、目的、手段、分工角色、各該被害人受騙所生損害，及姑念渠等於犯罪後均已坦認犯行，且與部分被害人成立調解，並依約還款，暨部分被害人係因未到庭或無法連繫而未能達成調解及賠償，並兼衡張振隆等2 人之智識程度、經濟生活及家庭狀況等一切情狀，酌情各量處如附表甲編號1至6、8至10及如附表甲編號1至4 所示之刑。另就渠等所犯前述各罪，以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，分別定張振隆之應執行刑為有期徒刑2 年10月、劉柏嘉之應執行刑為有期徒刑1年9月。經核對各罪所量處之刑及所定應執行刑，並未逾越法定刑度，亦無濫用量刑職權或違反不利益變更禁止原則，自不得任意指為違法。張振隆等2 人上訴意旨均置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞並徒憑己意，指摘原審量刑過重，均難認已符合首揭法定之上訴要件。又原判決就劉柏嘉上開撤銷改判各罪，於審酌前開各情後，以所處之刑及與前揭經駁回上訴各罪所定應執行刑，均較第一審判決所定應執行刑為輕。劉柏嘉上訴意旨復謂：原判決未審酌伊犯罪之動機、經濟生活、家庭狀況及犯後已與被害人達成調解，陸續賠償損失等情狀而為量刑，所量定之刑顯有不當云云，無非亦係對原審量刑職權之適法行使，持憑己意而為指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

四、按緩刑之宣告與否，亦係法律賦予法院自由裁量之事項，不得以事實審法院未宣告緩刑，而據為上訴第三審之適法理由。原判決就張振隆於原審請求宣告緩刑乙節，係說明：張振隆雖在偵、審中均坦承犯行，惟其為成年人，竟為謀取私利，而參與詐欺集團實行詐騙，並招募車手加入壯大集團，所犯情節及所為對社會治安之危害均非輕微，認無宣告緩刑之餘地等旨。核屬原審刑罰裁量職權之合法行使，自不得指為違法。又縱原判決說明：張振隆另案涉犯加重詐欺取財案件，經原審法院判處罪刑（現上訴本院中），而以其另受該刑之宣告，認與刑法第74條之緩刑要件不符乙節，雖有微疵。然既於原審經綜合審酌各情，而認無從諭知張振隆緩刑之結果無影響，自不得執以指摘，以資為適法之第三審上訴理由。

五、張振隆等2 人其餘上訴意旨，均係就原審採證認事及刑罰裁量職權之適法行使，暨原判決已明白論斷之事項，持憑己見漫為指摘，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認本件上訴人等3人關於3人以上共同詐欺取財等部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。又張振隆所犯3 人以上共同詐欺取財等重罪部分之上訴，既從程序上予以駁回，則其所犯與之有想像競合犯裁判上一罪關係之非法由自動付款設備取財輕罪部分，第一、二審既均為有罪認定，即屬不得上訴於第三審之案件。張振隆就此輕罪部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘