最高法院110年度台上字第4636號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4636號

上訴人

何文明

選任辯護人

汪玉蓮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年1月7日第二審判決（109年度上訴字第83號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第5940、5975、6167、6205、6244號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即原判決附表三所載轉讓禁藥）部分

一、本件原判決認定上訴人何文明明知安非他命（按應係甲基安非他命之誤，如後述）經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，分別於原判決附表三編號1、2所示之時間、地點，無償轉讓如原判決附表三編號1、2所示數量之禁藥予王百祿，供王百祿當場施用，嗣經警查獲等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人於警、偵及第一審中自白不諱，並據證人王百祿供證屬實，互核一致，上訴人之自白與事實相符。已載敘其所憑證據及認定之理由。並就上訴人於原審翻異前供，否認犯行及所辯王百祿係施用自身所有之安非他命各語，如何不足採信，予以論述及指駁。而以上訴人如原判決附表三編號1、2所載轉讓禁藥予王百祿2次，各係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。上開2 次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。另敘明上訴人曾犯施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度訴字第737號判決判處有期徒刑1年、1 年確定；又因竊盜、偽造文書案件，經同院以97年度訴字第842 號判決判處有期徒刑6月、4月、3 月確定；再因施用毒品案件，經同院以98年度訴字第27號判決判處有期徒刑1年、7月確定；上開7 罪嗣經同院以98年度聲字第445 號裁定應執行有期徒刑3年2月確定，上訴人入監執行，於民國102年12月9日縮短刑期假釋出監，迄103年9月11日假釋期滿視為執行完畢，有前案紀錄表在卷可憑。上訴人於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯前揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯。再審酌上訴人前有多次施用毒品紀錄，並經判處罪刑及入監執行完畢，理應生警惕作用，期待其得以自我控管，卻於執畢後故意再犯本件轉讓禁藥各罪，足認有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。因而撤銷第一審關於此部分犯行之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表三編號1、2所示之罪刑。

二、「安非他命」係屬毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，亦同經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之毒品與禁藥，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽。上訴人與王百祿固有時稱轉讓之毒品為安非他命等語，惟僅係一般口語習用之稱呼，以現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，參以上訴人被查獲時扣得之白色結晶物1 包，經送驗結果確為甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見第一審卷第121 頁），足認本件上訴人轉讓予王百祿之禁藥係「甲基安非他命」，而非「安非他命」。原判決所載「安非他命」，實乃「甲基安非他命」之誤，此部分雖有瑕疵，惟不足認原判決即應為不同事實之認定，爰以更正，附此敘明。經核原判決此部分認事用法除後述部分外，原無不合。

三、惟查：

㈠鑑於毒品條例第17條第2 項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2 項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。此為本院最近統一之見解。

㈡依原判決認定，上訴人於偵查及第一審審判中均自白前開無償轉讓禁藥予王百祿2 次之犯罪事實。原判決以上訴人所為，各該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處。惟又認為上訴人雖於偵查及第一審審判中均自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，未及審酌本院上揭見解，自有判決不適用法則之違法，復於別無減輕其刑之情況，卻僅各量定有期徒刑4 月，尤有評價不足、重法輕罰之科刑偏失情形，其適用法則亦屬違背法令。

四、上訴意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決附表三所示轉讓禁藥部分撤銷。又上訴人行為後，毒品條例第17條第2項已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行，將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，經比較新舊法律，修正後之規定對上訴人並非較為有利，應適用修正前之規定。上訴人對此部分犯行，既於偵查及第一審審判中皆自白犯行，爰依修正前毒品條例第17條第2 項規定酌輕其刑，仍審酌上訴人犯罪之一切情狀，改判量處如主文第2 項所示之刑，期臻適法。

貳、上訴駁回（即原判決附表一編號4 及其附表二）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄一之㈠、㈡所載違反毒品條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，經比較新舊法律，改判仍論處上訴人犯如原判決附表一編號4 所示販賣第二級毒品罪刑，及如原判決附表二編號1至3所示轉讓第一級毒品3 罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對⑴證人黃建誠翻異前供，陳稱其於108年6月27日打電話給上訴人，是要購買廢鐵，且當日沒有遇到上訴人，並未向上訴人購買毒品等語；⑵證人蕭立群變更前詞，改稱其與上訴人一同前往高雄地區，自行出資購入毒品施用等情，均如何不足採信，復已論述明白。

三、毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。原判決認定上訴人有前揭販賣第二級毒品予黃建誠之犯行，係綜合上訴人部分供述，證人黃建誠於警詢及偵查中之證詞，佐以上訴人與黃建誠間通訊監察譯文之內容及通訊基地位置，上訴人後續確有與黃建誠見面等情，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，據以判斷各該犯罪事實。對於上訴人於原判決附表一編號4 所示時間、地點交付毒品時，其主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，復已論述綦詳，依序記明所憑證據及認定之理由。既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定。所為論理說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅憑黃建誠於警詢、偵查中所為證述為其唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。要無上訴意旨所指違反證據法則、判決理由不備之違法情形可言。至於原判決將「甲基安非他命」誤認成「安非他命」，已如前述，惟因兩種毒品均屬第二級毒品之安非他命類，仍無礙於上訴人成立販賣第二級毒品之罪名，而與判決本旨不生影響。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決綜合上訴人前揭犯罪情狀及已有毒品前科，載敘其如原判決附表一編號4 及原判決附表二所為均合於刑法累犯之要件，如何認其未生警惕而有刑罰反應力薄弱情事，及第一審法院所持不依累犯規定加重，何以係適用法則不當，應予撤銷改判之論據。依本件犯罪情節，並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指不分情節，一律加重最低本刑，致所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而不符罪刑相當原則、比例原則之情形，原判決復具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，亦無違反前述司法院解釋意旨之違誤。上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當，同非合法之第三審上訴理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印