最高法院110年度台上字第4718號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4718號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官周慶華

被告

葉建欣（原名葉于皓）

上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月24日第二審判決（108年度上訴字第3560號，起訴案號：

臺灣士林地方檢察署108年度偵字第588號），提起上訴，本院判

決如下：

主文

理由

一、原判決關於諭知被告罪刑及沒收暨追徵部分：

㈠、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告葉建欣有如其事實欄即其附表二所載，與綽號「小楊」及「阿遠」之姓名不詳之人（下合稱「小楊」等人）基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（按被告參與「小楊」等人所組成詐欺犯罪組織之行為，前已經檢察官另案起訴並經臺灣高等法院 109年度上訴字第2086號判決論處罪刑確定），對於鄭碧卿施用詐術致使其陷於錯誤，而將新臺幣（下同）17萬元匯入「小楊」等人所掌控如其附表一所示金融帳戶後，並由被告加以提領之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決（另維持第一審判決關於說明被告被訴涉犯一般洗錢罪嫌不另為無罪諭知部分，詳下述），改判仍論被告以三人以上共同詐欺取財罪，於依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑9月，並諭知未扣案犯罪所得3,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳敘其所憑證據及認定之理由（被告於警詢、偵查及第一審審理時均坦承本件被訴關於加重詐欺取財部分之客觀事實，更於原審審理時自白認罪不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上揭部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

㈡、檢察官上訴意旨略以：被告在向原審提起第二審上訴後，固於民國 108年10月28日與被害人鄭碧卿就民事損害賠償以12萬元達成和解，且於當（28）日及後續期日給付共 6萬元與被害人收受，然尚餘 6萬元賠償款並未給付，足見被告並無意完全履行和解條件，其所為上開和解及履行部分和解賠償條件，僅係忮求減刑寬典之表面手段而已。詎原判決猶以被告有彌補被害人損害之誠意，遽認其本件犯罪情狀顯堪憫恕，而依刑法第59條規定酌減其刑，殊有不當云云。

㈢、惟刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法。本件原判決審酌被告犯罪情狀，兼衡其於提起第二審上訴後與被害人就民事損害賠償達成和解，所陸續給付之和解賠償金額已臻半數，認倘科以所犯上揭罪名最低度刑即有期徒刑 1年仍嫌過重，而有情輕法重之顯可憫恕情形，因而依刑法第59條規定酌減其刑，並以被告之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，審酌本件犯罪一切情狀，量處有期徒刑 9月，核未濫用或逾越法律賦予刑罰自由裁量之權限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審刑罰裁量職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭規定及說明，其對於原判決此部分之上訴為違背法律上程式，應予駁回。

二、原判決關於維持第一審判決說明不另為無罪諭知（即被告被訴一般洗錢罪嫌）部分：

㈠、刑事妥速審判法第 9條第1項規定，除同法第8條之情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例（按除原法定判例之法律見解外，依後述本院最近統一之見解，尚包括本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定見解所為之裁判，下稱本院依徵詢或大法庭裁定見解所為之裁判先例）為限。同條第2 項則明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。故上揭所稱判決違背司法院解釋或判例，自不含違背與刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定有關之司法院解釋及原判例意旨。又上揭所稱第二審法院維持第一審所為「無罪判決」，尚包括第二審法院就第一審判決於理由內說明不另為無罪諭知部分予以維持之情形，亦即檢察官就第二審法院維持第一審諭知無罪之判決，或於判決理由內說明不另為無罪諭知之部分，不得執原判決有刑事訴訟法上述法條規定所列載之違法情形作為第三審上訴之適法理由。是檢察官對於有上述特殊情形之第二審判決提起第三審上訴，應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何符合刑事妥速審判法第9條第1項各款所列得據以提起第三審上訴之特別事項，同屬法定要件，若其所敘述之上訴理由與前揭規定之要件不符，或係指摘原判決有該條第2項所列違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第 1款規定之違法情形者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

㈡、本件原判決另以公訴意旨略稱：被告提領詐騙所得款項後，依「小楊」等人指示放置在特定地點由不詳之人收取，而掩飾該等款項之本質及去向，涉犯洗錢防制法第14條第 1項之一般洗錢罪嫌，而與被告上揭三人以上共同詐欺取財部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係云云。惟經審理結果，認為檢察官所舉之證據，尚不能嚴格證明被告有如公訴意旨所指之一般洗錢罪嫌，因而維持第一審就被告被訴此部分犯嫌說明不另為無罪諭知之判決。檢察官不服原審上揭維持第一審關於說明不另為被告無罪諭知部分之判決，而向本院提起第三審上訴。惟原判決所論述何以無從形成被告有罪心證之理由，固與本院向無歧異之見解不同，然檢察官上訴意旨無非係指摘原判決對於一般洗錢部分之採證認事論斷不當，而違背刑事訴訟法第 378條關於判決不適用法則或適用不當之相關原法定判例之法律見解，並未具體敘明原判決上揭有利於被告之論斷部分，所適用之法令是否有牴觸憲法，或有何違背司法院解釋，或本院依徵詢或大法庭裁定見解所為之裁判先例之情形，核與刑事妥速審判法第 9條所規定提起第三審上訴之要件不相適合。揆諸前揭規定及說明，檢察官關於此部分之上訴不合法律上之程式，應併予駁回。

㈢、在洗錢防制法於 105年12月28日修正公布，並自106年6月28日生效施行後，詐欺集團成員提領受詐騙者匯入詐欺集團所掌控人頭帳戶內款項得手者，應成立洗錢防制法第14條第 1項之一般洗錢罪，本院向無歧異見解，惟下級審卻迭有異見。前經本院刑事第七庭就其承審案件（110年度台上字第1797 號）以本院上開見解具有原則重要性為由，提案予本院刑事大法庭裁定予以肯認，且宣示第二審法院維持第一審所為無罪判決（按包括第二審法院就第一審判決於理由內說明不另為無罪諭知部分予以維持之情形），違背本院依徵詢或大法庭裁定見解所為之裁判先例，屬於刑事妥速審判法第 9條第1項第3款所定之判決違背判例，但以上述本院裁判先例於第二審法院判決時已宣示或公告者為限等旨，並據為提交案件所涉相關法律見解之論斷，而於111年2月24日為終局判決。本件原審於109年12月24日判決時，尚無本院上揭110年度台上字第1797號判決先例之存在，檢察官自無從執為此部分合法提起第三審上訴之理由依據，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲