最高法院110年度台上字第4896號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4896號

上訴人

鐘偉誠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年5月26日第二審判決（110年度上訴字第251號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第1910、2066號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人鐘偉誠有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所載違反（修正前）毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如其附表（下稱附表）「本院判決結果欄」編號1 所示販賣第二級毒品罪刑（即事實欄一之㈠部分）及編號2、3所示販賣第一級毒品共2 罪刑（即事實欄一之㈡部分）。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、量刑輕重，屬為裁判之法院裁量之職權，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，而為量刑，既合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法可言。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，業就附表編號2、3所示販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，適用刑法第59條規定遞予酌減；另針對附表編號1 所示販賣第二級毒品部分，何以不依該規定酌減之理由，亦已闡述明確，並無不適用法則之違法情形。上訴意旨泛言原判決就所犯各罪未適用刑法第59條規定酌減，又未說明理由，有輕重失衡之違法，而為指摘，顯與案內資料不符，並非適法之第三審上訴理由。而刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，雖經司法院釋字第775 號解釋以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。本件原判決已具體審酌上訴人前揭犯罪情節，認除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，依累犯規定加重其刑，並無致上訴人所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則無違，記明其裁量之理由，難認有違反前述司法院解釋意旨或適用法則不當之違誤。且所犯販賣第一級毒品罪部分之最輕法定本刑為無期徒刑，原判決理由已說明對於法定刑為無期徒刑部分不得加重，上訴意旨無視於原判決所為論述說明，持憑己見，純就前述科刑裁量權之適法行使，指摘原判決依累犯規定加重，又未予酌減，違背罪責相當、比例原則而適用法則不當，並非合法上訴第三審之理由。

四、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印