最高法院110年度台上字第5731號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5731號

上訴人

楊勝傑

上訴人

黃名耕

上一人選任辯護人

陳世勳律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年5 月20日第二審判決（109 年度上訴字第1536號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第2806、2925號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人楊勝傑上訴意旨略稱：

㈠槍枝是否具有殺傷力，理應就槍枝整體認定之，亦即包括槍身與彈匣在內，苟缺其一，即無法擊發，更遑論殺傷力之有無，況彈匣與槍身間，有固定規格相匹配，不可任意替換或取代，原審既肯認扣案之仿CLOCK 廠26型半自動改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱甲槍）的彈匣與楊勝傑賣給案外人湯鎮誠（所犯非法持有改造手槍業經判刑確定）之槍枝的彈匣不同，當無法逕認扣案之甲槍係源自於楊勝傑，原審竟違反證據法則，猶為楊勝傑有非法販賣甲槍之認定，顯然有判決適用法則不當之違誤。

㈡楊勝傑就本案4 罪犯行，自始坦承，並自首非法製造槍枝，理當獲判輕刑，詎原審仍為重刑之量處，並定長達5 年11月有期徒刑之應執行刑，實嫌過重，而與比例原則、公平原則及罪責相當原則有悖，同有判決適用法則不當的違失。

三、上訴人黃名耕上訴意旨略以：

㈠本件查獲之經過，乃源於案外人湯鎮誠因另案向同案被告楊勝傑購買槍枝（即甲槍），而於該案上訴時供出來源，配合警方誘捕，聯絡楊勝傑為購買槍枝之要約，警方偵查之初始，根本不知道楊勝傑其人，祇知槍枝來源為臉書上名為「雕墨紋身」之人，係透過湯鎮誠之聯絡才查獲楊勝傑，而黃名耕於此之前根本無販賣或製造槍枝的犯意及行為，一切均源於警方開啟計誘、設陷，而輾轉引起的「陷害教唆」，原審不察，僅憑楊勝傑片面且曖昧不明的話語，所謂「曾聽說過黃名耕有槍要賣」云云，以及黃名耕本非警方原本計劃誘捕的對象等理由，即認黃名耕本件犯罪非出於警方之教唆、引誘，顯然有查證未盡並理由欠備的違誤。

㈡黃名耕雖知道楊勝傑要更換撞針等零件，但沒有要參與，更無交付零件費用給楊勝傑之必要，祇因迫於羈押庭訊的壓力下，才為不利於己的自白，不得作為認定黃名耕有罪的證據，其實楊勝傑確有以新臺幣（下同）6 萬元向黃名耕購買不具殺傷力槍枝（即已換裝土造金屬槍管之半自動改造手槍，撞針無法正常擊發底火，無殺傷力，槍枝管制編號0000000000號，下稱乙槍）的動機，因其認祇要花1,500 元即可將該槍枝改造成具有殺傷力之槍枝，便可依約以10萬元的高價賣出，賺取價差，有利可圖，更何況當時交易在即，楊勝傑已無從自他處取得槍枝以供改造，轉而以前述價格向黃名耕購買，實合情合理，原審未諳社會交易型態多元，又誤認本件交易如同「寄賣」一般，徒以楊勝傑不實矛盾的說詞，及前述購槍行情違常，即遽為黃名耕有罪之認定，卻無視於其他證人所為有利於黃名耕之證言，亦未依職權探究黃名耕前開認罪自白是否出於真意、逮捕程序有無違法，自有證據調查未盡、採證違反證據法則及經驗法則、論理法則，並判決理由不備、矛盾的違失。

㈢縱認黃名耕是在以6 萬元之代價賣出不具殺傷力手槍之後，才同意出資1,800 元購買撞針等零件，若就此行為評價從販賣不具殺傷力之槍枝，變為成立製造槍枝、販賣槍枝2 罪，不免過苛，況實務上不乏有以行為人係以販賣槍枝的單一目的決意，進而為製造槍枝之行為者，仍依想像競合犯之例，從重論以一罪之適例，於製造、販賣毒品之行為，亦認具有前後階段行為之吸收關係，僅論一罪之見解，原審未深究前情，遽援與本件事實不同之實例，為黃名耕犯數罪之論斷，其法律之適用顯有違誤。

四、惟查：

㈠關於楊勝傑部分：１原判決此部分係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定楊勝傑確有如原判決事實欄認定之犯行，因而撤銷第一審關於楊勝傑部分不當之科刑判決，經比較新舊法，改判就其事實欄一部分，仍論處楊勝傑以修正前非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑；就其事實欄二部分，分別論處共同犯修正前非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（此部分係與黃名耕共同犯之）、共同犯修正前非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪之罪刑（此部分係與黃名耕、趙柏崴〈原名趙唯傑，業經第一審判處罪刑確定〉共同犯之）；就其事實欄三部分，仍論處非法寄藏子彈罪刑，並就所宣告不得易科罰金之刑，合併定其應執行刑，暨為相關易刑標準、沒收、追徵之諭知；已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決此部分，於法並無不合。２證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。原判決關於事實欄一部分，主要係依憑證人即購槍者湯鎮誠迭於偵查及第一審審理中，證稱：伊被查獲之甲槍來源是楊勝傑之證言；楊勝傑所為確有基於販賣之意，於原判決事實欄一所示之時、地交付甲槍予湯鎮誠並收取2 萬元價款的自白；佐以湯鎮誠在他案被扣得甲槍，並參酌臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物照片，顯示甲槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果具有殺傷力的鑑定書、照片等各項證據資料，乃認定楊勝傑確有此部分犯行，並對於其在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解，亦據卷內相關證據逐一指駁，並指出：扣案之彈匣縱與楊勝傑所交付者不同，但仍無礙於楊勝傑所交付之槍枝與扣案槍枝具同一性及有殺傷力之認定，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無楊勝傑此部分所指摘原判決採證認事有違背證據法則及理由不備等違法情形。３關於刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。原判決既於理由欄丙─參內，詳敘審酌楊勝傑具體之主、客觀、前案紀錄，坦承大部分犯罪、供出共犯涉案情節、有助檢警查緝與法院發現真實，犯後態度良好，兼衡其販賣槍枝、寄藏子彈之數量、價格高低、時間間隔及交易對象，以及教育智識程度、家庭、經濟生活狀況等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就其事實欄一部分，所犯修正前非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，於法定本刑「無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科1 千萬元以下罰金」之範圍內，量處有期徒刑5 年1 月，併科罰金7 萬元；就其事實欄二部分，所犯共同犯修正前非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，依刑法第25條第2 項未遂犯減輕其刑、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項「自白並供出來源因而查獲」減免刑的規定，於法定本刑「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金」遞減輕的範圍內，宣處有期徒刑10月，併科罰金1萬8,000元；共同犯修正前非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，依刑法第62條自首減輕其刑、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項「自白並供出來源因而查獲」減免刑的規定，於法定本刑「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金」遞減輕的範圍內，宣處有期徒刑11月，併科罰金2 萬元；就其事實欄三部分，所犯非法寄藏子彈罪，於法定本刑「5 年以下有期徒刑，併科300 萬元以下罰金」的範圍內，宣處有期徒刑6月，併科罰金8,000元，並就不得易科罰金之刑部分，合併定其應執行刑為5年11月，併科罰金9萬元及為相關易刑標準、沒收、追徵之諭知。客觀上既未逾越法定刑度，及內外部性界限，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，核無違法、濫權、失當的情形存在。楊勝傑此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，難認為適法的上訴第三審理由。

㈡關於黃名耕部分：１被告之自白（包括不利於己之陳述，下同）須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是被告之自白若非出於訊問者之非法取供，縱其動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，或誤認自白罪責較輕等情之考量，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據。稽之原審筆錄之記載，黃名耕及其辯護人均不爭執黃名耕於警詢、偵訊（包括羈押訊問）所為不利於己陳述之任意性，並明白表示「證據能力沒有意見，同意引用」，該等筆錄既非出於訊問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，原判決經合法調查後，採為論罪之部分依據，無違法可指。黃名耕於上訴本院，始稱遭非法逮捕、取供，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘。２按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定（含共同正犯成立與否），都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。又警察機關為偵辦重大危害社會治安之案件，而採用誘捕之辦案方式，固不得陷害教唆，使原無犯罪故意之人，因而受引誘或教唆犯罪；然對本已具犯罪意思之行為人，運用引誘之技巧，使其暴露犯罪事證後，加以逮捕，則係合法之偵辦犯罪方法，自為法之所許。原判決依憑湯鎮誠、楊勝傑部分供述，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，以湯鎮誠於另案非法持有槍枝遭查獲後，供出槍枝來源為楊勝傑，楊勝傑因早已獲悉黃名耕另持有槍枝並有意販賣之訊息，透過趙柏崴探詢確認後即應允湯鎮誠購槍之要求，先改造乙槍使之具殺傷力後，再攜往交易，據以說明湯鎮誠配合警方查緝，佯向楊勝傑購買槍枝時，楊勝傑、黃名耕本即存有販賣具有殺傷力槍枝之犯罪決意，嗣楊勝傑遭誘出持槍前來交易，被警當場查獲後、復供出槍枝來源配合警方誘出黃名耕、趙柏崴至其住處收取槍款，黃名耕與趙柏崴因而被當場逮捕，屬警方「釣魚」的偵查作為（誘捕偵查），非「陷害教唆」的理由甚詳，凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。另關於此部分原判決係依憑黃名耕所為有販賣交付系爭乙槍、有出資購買撞針等零件的部分自白（但辯稱僅販賣尚無殺傷力之乙槍、未參與改造槍枝）；證人即同案被告楊勝傑迭於警詢、偵查及歷審中坦認確有與黃名耕等人共同販賣、製造系爭乙槍的事實，並於第一審審理中證稱：交槍的時候有討論換撞針，伊跟他們（指黃名耕、趙柏崴）說如果撞針不能用的話可以換，（辯護人問：買撞針的錢應該何人出？）應該是找黃名耕拿，這是他自己的東西，他要賣，而且他說要回6 萬元給他，這筆錢不找他拿，找誰拿等語，證人湯鎮誠、徐韋傑（按係喬裝買家之警察）亦分別於警詢、偵查及第一審審理中，證實上開誘捕偵查之事，證人即同案被告趙柏崴迭於警詢、偵查中坦認知悉黃名耕有意販賣系爭乙槍並陪同黃名耕送槍至楊勝傑處之事，並證稱：伊是與黃名耕拿槍過去「寄賣」，如果交易成功，黃名耕都要分錢給伊，於第一審審理中，更直言：沒有人會以6萬元買1把不具殺傷力的槍枝各等語之證言；再佐以現場蒐證照片27張、臺中市政府警察局第一分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表；顯示扣案之乙槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果具有殺傷力之鑑定書；扣案乙槍1 把等各項證據資料，乃認定黃名耕確有如原判決事實欄二所載之犯行，因而維持第一審依數罪論處黃名耕以共同犯修正前非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、共同犯修正前非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪之罪刑，暨所定應執行刑、相關易刑標準、沒收諭知之判決，駁回黃名耕在第二審之上訴。原判決復對於黃名耕否認犯罪，所為略如前述第三審上訴意旨之辯解，如何不足採，除依據卷內訴訟資料逐一指駁外，並於原判決理由欄乙─貳─三內，詳為剖析：

⑴扣案之乙槍原無殺傷力，因同案被告楊勝傑換裝撞針後，始具殺傷力；而黃名耕既於偵查、第一審審理中坦承有出資1,800 元請楊勝傑購買撞針等零件，以供乙槍換裝等情，再參諸楊勝傑販賣具有殺傷力之甲槍予湯鎮誠，價格不過3 萬元，黃名耕卻欲以遠超過一般模型槍或玩具槍行情的6 萬元高價賣出，販賣之意絕非僅止於無殺傷力之玩具槍、模型槍，尤其是黃名耕為警查緝之時，猶拒捕逃跑，更反指槍枝來源為楊勝傑，可見畏罪情虛，當可推論黃名耕知悉楊勝傑改造乙槍計畫，並參與其中，為製造、販賣乙槍的共同正犯。

⑵黃名耕於警詢之初，就扣案乙槍之來源時，即稱「楊勝傑是因為有買家想找他買槍…楊男透過趙男（即趙柏崴）說要幫我把槍賣掉並賺取價差」，於偵查中更直言：我不知道楊勝傑是賣多少錢給「買家」等語，可見黃名耕明知本次交易尚有其他「買家」存在，再佐以同案被告趙柏崴於警詢亦稱：警方查扣的槍枝是前天我跟黃名耕拿過去要「寄賣」的等語，黃名耕翻異前詞改稱本次交易之買家為楊勝傑，無非是欲藉此切割與楊勝傑所為後段販賣具有殺傷力槍枝的關聯，脫免罪責，此乃卸責之詞，不足採信等旨。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。３刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開吸收關係，如其係基於販賣之意圖而製造，於刑法修正前，因行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名，而得依刑法修正前第55條牽連犯之規定，從一重處斷。然於牽連犯之規定修正刪除後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，若具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。又行為人先後數行為，在客觀上係分次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數、性質，以一罪一罰之。而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造與販賣槍枝行為間，揆諸上述，既應認為係分別之二個獨立犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣二罪予以分論併罰。依本件原判決事實欄二之認定，湯鎮誠因非法持有改造手槍於另案上訴原審法院時，供出槍枝來源，並配合警方誘捕，佯與楊勝傑為購買槍枝之聯絡，楊勝傑適無適合的槍枝可賣，但因獲悉黃名耕尚有槍枝、欲販售，乃透過趙柏崴與黃名耕聯絡，確認後，便與湯鎮誠談妥以10萬元之代價賣出（6 萬元歸黃名耕、楊勝傑、趙柏崴各平分2 萬元），嗣因黃名耕原持之乙槍撞針故障無法使用，2 人為完成前開交易，乃基於製造槍枝之犯意聯絡，推由楊勝傑出面至「極速模型店」購買撞針等零件，黃名耕則隨後到場給付現金與楊勝傑，其後楊勝傑即至不知情之友人的機車行內，進行換裝改造，完成後，攜往交易等情。則依上開說明，黃名耕該製造及販賣改造手槍之行為，其犯意既屬另起，且無局部行為同一之情，即應論以數罪。原判決以黃名耕所犯製造及販賣槍枝行為，犯意各別，行為互殊，而予分論併罰。核其法律之適用，於法並無不合。黃名耕上訴意旨所指，容有誤會，難認係合法之第三審上訴理由。４刑事訴訟法第379 條第10款所稱依本法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。卷查：黃名耕及其辯護人不曾就本件逮捕、權利告知等程序有所爭執，且本件關於黃名耕之同意搜索書、逮捕拘禁告知本人（親友）通知書及警詢筆錄中權利告知之記載，亦已完足，尤其是黃名耕係在辯護人陪同下接受警察詢問，其相關正當法律程序之保障，從形式上觀察，並無欠缺，也未見陪同偵訊之辯護人有所主張；嗣在歷審審理中，黃名耕及其辯護人對其警詢、偵查筆錄之證據能力，均表示沒有意見，原審於辯論終結前，審判長詢問「尚有何證據請求調查？」，黃名耕及其辯護人，亦均答「沒有」，法院自無從亦無庸就此贅行另查。原審綜合其他證據資料，本於確信自由判斷其證明力，採為黃名耕犯罪之部分論據，要與證據法則無違，且已事證明確，未為其他無益之調查，不能指為違法。黃名耕於上訴本院始爭執原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

五、綜合前旨及上訴人等其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以及原審量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，並重為事實枝微末節之爭執，或徒憑主觀之說法，為不同之法律主張，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純