最高法院110年度台上字第6135號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6135號

上訴人

蔡金銘

選任辯護人

葉慶人律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年 4月22日第二審判決（109年度上訴字第4095號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署 108年度偵字第30320、33837號，109年度偵字第1451號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即如原判決附表一編號 4及第一審判決附表一編號5所示轉讓禁藥1罪）部分：

一、本件原判決認定上訴人蔡金銘明知甲基安非他命係藥事法所規定經中央衛生主管機關明令公告不得轉讓之禁藥，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國108年11月5日凌晨 2時許，在臺北市○○區○○○路0段00號10樓之2租屋處，無償轉讓不詳數量之禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上）與成年男子王俊程等情，係依憑上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均自白上揭犯行不諱，佐以證人王俊程所為不利於上訴人之指證，因認上訴人本件轉讓禁藥之犯行明確，核係犯藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪，以第一審判決之採證認事及論斷無誤，且審酌上訴人流散毒害藥品，戕害他人身心，惟犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其自陳之學歷、職業、生活及經濟境況等一切情狀，量處有期徒刑 4月，尚屬妥適，因而予以維持，而駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴，核其認事用法，除後述部分外，原無不合。

二、惟行為人明知而轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），其行為同時該當於藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬法規競合關係，依重法優於輕法原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及（歷次）審判中均自白，仍應適用 109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，此為本院最近統一之見解。依原判決所認定之前揭犯罪事實，上訴人所為符合前述轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪之構成要件，依法規競合之例，擇法定刑較重之前者論罪，且上訴人於偵查、第一審及原審審判中均自白本件犯行，然未及依本院上揭最近統一之見解，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（按上訴人於偵查及歷次審判中均自白轉讓甲基安非他命犯行，不論依修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法），而以法律適用有其整體性而不得割裂適用為由，謂第一審判決未依毒品危害防制條例之上開條項規定減輕其刑，於法尚無不合云云，因而予以維持，而駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴，依上述說明，自有適用法則不當及不適用法則之違誤。上訴人上訴意旨執此指摘原判決關於此部分不當，為有理由，然原判決僅係關於上揭應否減刑之論斷違誤而應予撤銷，尚不影響於本件犯罪事實及刑罰減輕事由之確定，本院可據以為判決，爰將原判決附表一編號4及第一審判決附表一編號5所示轉讓禁藥部分撤銷，並自為判決，於依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，且以上訴人之責任為基礎，並根據原審就此部分之科刑辯論，審酌如前述依刑法第57條各款規定所列事項等一切情狀，量處有期徒刑3 月，以臻適法。

貳、駁回上訴（即如原判決附表一編號1至3所示共同運輸第二級毒品1罪及販賣第二級毒品2罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡金銘有⑴、其事實欄一之㈠即如其附表一編號1所載，與日本籍男子 OISHI JOJI（下稱其中文譯名：大石丈治，經臺灣桃園地方檢察署通緝）基於共同私運管制物品出口及運輸第二級毒品之犯意聯絡，從臺灣走私運輸第二級毒品甲基安非他命 2包（合計淨重15.5378 公克）出境至日本（然於起運後未及出境即為警查獲）；另有⑵、其事實欄一之㈡、㈢即如其附表一編號2、3所載，販賣第二級毒品甲基安非他命與加拿大籍男子 RYANJAMES BURKE（下稱其中文譯名：貝瑞奕）共2次之犯行，因而就前述⑴部分維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之共同運輸第二級毒品1罪，於依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑4年2月；另就前述⑵部分論上訴人以同條例第4條第2項之販賣第二級毒品共 2罪，每罪各處有期徒刑7年4月，且就上訴人所犯上述共 3罪所處之有期徒刑，合併酌定其應執行之刑為有期徒刑 9年10月，並諭知相關沒收、沒收銷燬及追徵之判決，而駁回上訴人對於上開共 3罪部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上述共 3罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊先前與貝瑞奕性交時均施用甲基安非他命助興，伊為維繫與貝瑞奕互為性交對象之良好關係，遂彼此合資由伊先墊款為貝瑞奕代購毒品以利其施用助興，伊主觀上並無販毒營利之意思，僅係幫助貝瑞奕施用毒品而已。此觀貝端奕以通訊軟體「Line」（下稱「Line」）向伊表示其並未將伊當作毒販，而係一個幫助他的朋友等語即明，此有伊與貝瑞奕之「Line」對話紀錄在卷可稽。乃原審未詳查究明事實，徒採貝瑞奕所為不利於伊之販毒指證，而將貝瑞奕透過伊墊款合資代購甲基安非他命之過程，曲解為貝瑞奕直接向伊購毒，而非 2人合資透過伊向毒販購毒，至伊向毒販洽購毒品，則係另外之毒品買賣關係，復以伊若非有利可圖，應不致無端甘罹刑章而為有償交易毒品等推測之詞，遽認伊主觀上具有販毒營利之意思，而有本件販毒與貝瑞奕之犯行，殊有違誤。其次，伊就本件私運甲基安非他命合計淨重 15.5378公克之犯行，自警詢起迄原審審理時均坦承不諱，並供明略以：伊係應大石丈治之請求，始將其遺留在臺灣與伊共同施用後所賸餘之少量甲基安非他命寄返日本等語，足見伊私運毒品之主觀惡性非鉅，且客觀情節輕微，復係為供大石丈治施用毒品之故，始運輸上開毒品，應符合修正後毒品危害防制條例第17條第 3項所增訂「因供自己施用而犯第 4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑」之規定而得據以減刑，且伊本件所犯情輕法重而堪予憫恕，並應再依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑。又伊供明本件所私運之甲基安非他命為大石丈治所有，雖經海關緝私人員協同警方依法檢查伊所交寄之國際快捷包裹，並從收件人及收件地址等資訊，獲悉大石丈治為伊本件私運毒品犯行之正犯或共犯，而非由於伊到案後所為之上揭供述才循線查獲大石丈治涉案，以致不符合毒品危害防制條例第17條第 1項之減免其刑規定而不得據以減免其刑，然仍難以否定伊有協助警方溯源查緝毒品之真誠悔意，應得列為犯後態度之量刑參考因子。惟原判決對於伊本件私運甲基安非他命犯行，未依修正後毒品危害防制條例第17條第 3項之規定減輕其刑，復以伊於偵查及審判中均自白犯行而依同條例第17條第 2項規定減刑後之最低處斷刑度已非嚴峻，且犯罪情狀並無顯可憫恕情形為由，而不依刑法第59條規定酌減其刑，亦未斟酌伊具有上述供明毒品由來而可從輕量刑之有利因子，遽行量處過重之刑度，有違責罰相當原則云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且刑罰之裁量亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、本件原判決⑴、就上訴人被訴私運甲基安非他命部分，依憑上訴人供承有此部分犯行之自白，佐以卷附監視錄影畫面翻拍照片、國際快捷郵件查詢單暨投遞證明聯、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、內政部警政署航空警察局扣押筆錄及扣留單、上訴人與大石丈治以「Line」通訊之對話截圖、扣案甲基安非他命 2包（合計淨重15.5378 公克），以及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等證據資料，認定上訴人確有本件被訴私運甲基安非他命之犯行。⑵、就上訴人被訴販賣甲基安非他命部分，依憑上訴人供承略以：伊於108年5月29日透過「Lalamove」外送員將甲基安非他命2公克送至臺北市○○區○○路00號6樓交付與貝瑞奕，貝瑞奕再於當（29）日將新臺幣 5,000元匯入伊彰化商業銀行帳戶內；另於同年 8月17日在貝瑞奕上址居處，將甲基安非他命 2公克交付與貝瑞奕等語，核與證人貝瑞奕指證其向上訴人購買甲基安非他命，而其將購毒價金以匯款或現金交付與上訴人之情節相符，佐以卷附上訴人與貝瑞奕間關於性交及購毒商議之「Line」通訊對話截圖、小蜂鳥國際物流有限公司（即Lalamove）訂單紀錄，以及上訴人彰化商業銀行帳戶歷史交易明細等證據資料，復說明略以：販毒之人通常係圖從販入與賣出毒品之數量、價格或純度差異牟求利益，除因特殊情由而不圖營利即平價有償交付毒品之鮮見事例外，殆無甘罹重典平白以成本價格供應他人而本身毫無利得者，而上訴人將甲基安非他命有償交付與貝瑞奕，並收取對應之價金，堪認上訴人主觀上具有販毒營利之意圖等旨，認定上訴人確有本件被訴販賣甲基安非他命與貝瑞奕共 2次之犯行，已詳敘其憑據及理由。另就上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨之辯解為何不足以採信，亦依卷證資料剖析指駁略以：毒品買賣態樣本不限於既存現貨之交易，基於降低遭查緝風險或節約囤貨成本等考量，販毒者遇有購毒要約始對外洽購毒品，再將販入之毒品銷售交付與購毒者，亦屬尋常之交易模式，除另有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，應認係毒品販賣者，而難視為毒品需求者或其施用之幫助犯。本件貝瑞奕係直接向上訴人為購買甲基安非他命之要約，上訴人則立於出賣人之地位予以承諾，而先向某毒販洽購甲基安非他命後轉售交付與貝瑞奕，上揭毒品之買賣關係，分別存在於上開毒販與上訴人間，以及上訴人與貝瑞奕間，貝瑞奕與上訴人之上手毒販間並無聯繫，上訴人調貨販入毒品後再轉賣與貝瑞奕，具有阻斷貝瑞奕與上訴人之上手毒販間接觸管道之特徵，是應認上訴人係直接販毒與貝瑞奕等旨綦詳。核原判決之採證認事及論斷，尚與經驗、論理及相關證據法則無違。㈡、原判決以第一審判決關於上訴人之量刑，已於理由內具體敘明略以：上訴人於偵查及（歷次）審判中均自白本件私運甲基安非他命犯行不諱，而得依法減輕其刑後，最低處斷刑度已非嚴峻；而上訴人所犯販賣甲基安非他命罪部分，雖無減刑事由，然其無視厲禁，流散毒害而危害社會，縱其坦白認罪，犯後態度良好，亦難認其犯罪於客觀上有情輕法重或在客觀上足以引起一般同情之情形，故其所犯本件運輸第二級毒品1 罪及販賣第二級毒品2 罪，均無從適用刑法第59條之規定酌減其刑等旨。對於第一審判決關於上訴人本件所犯上開共3 罪之量刑，係以上訴人之責任為基礎，以及如何依刑法第57條所列各款事項審酌相關情狀，而分別量處如其附表一編號1至3「原審（指第一審）罪名及宣告刑欄」所示之宣告刑，並酌定其應執行之刑為有期徒刑9 年10月，認為尚稱妥適，亦於理由內論敘說明甚詳。再者，第一審判決對於上訴人私運甲基安非他命犯行有無刑罰減輕事由之審認，既於理由內論述略以：警方與海關緝私人員不待上訴人到案後之供述，已先從本件國際快捷包裹記載收件人及收件地址等資訊，獲悉大石丈治為上訴人本件私運毒品犯行之正犯或共犯，故警方並非因上訴人到案後之供述而查獲大石丈治，上訴人自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑等旨，依此說明，尚難謂第一審對於上訴人犯後有協助警方溯源查緝毒品表現之情事全然未予考量。從而，原判決以第一審判決對於上訴人所犯上述3 罪之量刑尚無不當，因而予以維持而駁回上訴人對於上揭3 罪部分在第二審之上訴，核未濫用法律賦予刑罰自由裁量之權限，亦無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，於法尚屬無違，並無上訴人上訴意旨所指漏未斟酌相關有利量刑因素以致量刑過於苛重之情形。㈢、依刑事訴訟法第310條第4款之規定，有罪判決書就刑罰有加重、減輕或免除者，固應記載其理由，惟若無法定刑罰減輕或免除事由，本無從依法減輕或免除其刑，縱未於判決內說明何以不予減免之理由，尚難謂於法有違。卷查上訴人於偵查中所供：大石丈治將其與伊共同施用賸餘之甲基安非他命遺留在臺灣，嗣請伊將上開甲基安非他命寄去日本，伊係為供大石丈治施用毒品之故，始運輸上開毒品云云，縱令屬實，惟上訴人私運扣案甲基安非他命，既係其先前與大石丈治共同施用該等毒品後之偶發因素，亦即大石丈治疏忽遺落在臺灣所致，則上訴人嗣依大石丈治之囑託將該等毒品私運至日本之緣由，即無所謂供上訴人自己施用可言。況上訴人上訴意旨既自陳其係為供大石丈治施用之動機與目的，而有本件私運甲基安非他命之犯行，當顯與修正後毒品危害防制條例第17條第3項關於「因供自己施用（而犯第4條之運輸毒品罪）」規定之要件不符，而無從依該條項規定裁量減輕其刑。此外，上訴人及其在原審之選任辯護人在原審並未就此有所主張或爭辯，原判決既認上訴人並無符合上開減刑規定之情由，而無從據以裁量減刑，雖未一併對此加以論述而稍欠周延，但尚與判決理由不備之違法情形有間，且顯然於判決並無影響，自仍不得執為適法之第三審上訴理由。㈣、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細論斷說明之事項，重執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，並就其主觀上有無圖利販賣甲基安非他命犯意之單純事實，漫為爭執，復以前揭泛詞指摘原判決量刑過重，無非均係對於原判決採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其就原判決關於運輸第二級毒品1 罪及販賣第二級毒品2 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，藥事法第83條第1項，修正後毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲

附錄本判決撤銷改判論罪科刑條文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。