最高法院110年度台上字第6214號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6214號

上訴人

張鈿明

選任辯護人

陳宏銘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年9 月14日第二審判決（110 年度上訴字第 248號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第6877、8235號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又同法第393 條前段規定第三審法院之調查，以上訴理由所指摘之事項為限，故依程序優先於實體之原則，於程序上審查原判決有無違背法令時，應以上訴理由狀所指摘者為限。如就形式上審查，認係不合法之上訴時，均應從程序上予以駁回，必程序上審查認係合法之上訴，始得為上訴理由中所指摘之事項論點是否確當及刑事訴訟法第393條所列各款之職權調查事項進行調查審理。

二、上訴人張鈿明上訴意旨略稱：

㈠關於原判決事實欄一、㈡附表（下稱附表）二編號2、3部分：１證人鄭遠偉於警詢、偵查中，已明白表示：伊不知道上訴人有販賣毒品，祇知道上訴人有地方可以拿（甲基安非他命），是拜託上訴人幫忙拿（甲基）安非他命，上訴人沒有賺伊的錢；證人鄭書勳、黃新港亦證實上訴人會因為彼此間有交情，而協助取得毒品或一起合資向他人購買毒品，而上訴人與鄭遠偉本交情深厚，始基於幫助施用毒品之目的，協助購毒，絕對沒有任何販賣毒品的行為與意圖，否則，鄭遠偉大可直接向上訴人購買，何必老遠陪同上訴人前往他地拿取毒品？可見上訴人所為合資購毒、幫助施用毒品的辯解非虛；又法院有法定澄清義務，原審既認證人鄭遠偉所證矛盾、可疑，自應依職權傳喚再予釐清，原審捨此不為，遽逕為上訴人有販賣毒品之認定，顯然違反採證法則，並有查證未盡、違反經驗及論理法則之可議。２附表二編號2 與編號3 部分，為同一次行為，祇因相關通訊監察譯文，通話時間相近，間隔僅約2 小時，又剛好橫跨民國107 年3 月24日午夜凌晨，才會使人誤會，尤其證人鄭遠偉於第一審審理作證時，已證實107 年3 月23日當日晚上到上訴人住處後，曾在屋內久候不耐，便至屋外車內等候長達2 個多小時，才拿到毒品之事，何況在短短 2個小時內，購買2 次毒品，也與常情有違，適足以證明該2 部分，實屬同1 次見面接觸的行為，原審不察，遽為數行為之論斷，實有違誤，當有發回原審法院命傳證人鄭遠偉、劉毅民再予調查、釐清之必要。

㈡關於本件量刑及定其應執行刑部分：刑事政策對犯罪人之處理，除使知錯、對自己犯行負責外，尚期建立正確法治觀念、達成刑罰教化、矯治之目的，並斟酌刑法第57條所列各款事項以為刑之量處，然第一審原認定上訴人有3 次販賣第二級毒品之行為，合併定刑為有期徒刑8 年6 月，原審既撤銷第一審之認定，改判上訴人僅有本件2 次販賣第二級毒品之行為，犯行次數減少，但就此部分所定應執行刑，僅減少6 個月，仍量處有期徒刑8 年，顯然失衡過重；此外，上訴人就所犯轉讓禁藥部分，於偵、審均坦承不諱，原審仍定為有期徒刑8 月之應執行刑，亦嫌過重，而有量刑、定刑失當之違失。

三、惟查：

㈠關於原判決事實欄一、㈡附表二編號2、3部分：證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。施用毒品者指證某人為其上游之販毒人，雖非屬一般共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，所為陳述在本質上存有較大虛偽性之危險，於司法實務上，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，固仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。從而，此之補強證據，固須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據，換言之，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。又證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信，自不待言。至於刑事訴訟法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決關於本部分，主要係依憑上訴人坦承持用門號0000000000號行動電話，而鄭遠偉確於相關時間，來電聯絡、相約見面、交付甲基安非他命的部分自白（但辯稱係合資、協助購毒）；鄭遠偉迭於偵查及第一審審理中，供明遭警監聽、錄得之通聯紀錄（含譯文），確係伊與上訴人聯絡購買毒品的情形，並詳言：當時伊與上訴人以電話事先聯繫，分別於附表二編號2、3所示時間、地點，給錢並向上訴人取得甲基安非他命，我們不會在電話中講明毒品，「酒」就是甲基安非他命的代稱；附表二編號3 是伊向上訴人以2,000 元購買1 公克的甲基安非他命，上訴人只給0.7 公克，我有一點氣憤打電話找他理論等語之證言；顯示合於毒品交易慣常、饒富默契、簡短應答之通聯譯文（提及「拿酒」、「東西」、「2,000 元」、「秤一下」等涉及毒品代稱、交易價金及毒品交易需以秤計量的字詞，更有提醒鄭遠偉「不要在電話中說這些」的隱諱用語）及通聯紀錄資料等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一、㈡附表二編號2、3所載之犯行，經比較新舊法，因而維持第一審關於此部分論處上訴人（修正前）販賣第二級毒品罪之科刑判決，與相關沒收、追徵之諭知，駁回上訴人此部分在第二審的上訴（另關於原判決附表二編號1 所示被訴販賣第二級毒品部分〈購毒者劉毅民〉，第一審判處罪刑，原審撤銷改判諭知無罪，檢察官未上訴，已確定）。原判決復對於上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認此部分販賣毒品犯罪，所為「合資、協助購買毒品，沒有販賣毒品」的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁及說明。並析述：１系爭通聯譯文內容，未曾提及討論合資購買、各自出資金額、比例等重要事項，反而有與鄭遠偉上述所證之毒品交易時、地、數量、金額相符的「拿酒」、「東西」、「2,000 元」、「秤一下」等涉及毒品代稱、交易價金及毒品計量方式等暗語；鄭遠偉於偵查中，已詳言通話之目的，即在購買毒品甲基安非他命（上訴人於偵查中，亦坦認此等通聯與其販賣毒品有關），顯見通話雙方就通話目的，以及交易標的、對價等毒品交易之核心事項，存有相當默契及合致，而與上訴人、鄭遠偉所述毒品交易之基本事實互具關聯性，自得採憑為認定上訴人犯罪的補強證據，並足以擔保鄭遠偉此部分證述之真實性。２鄭遠偉雖於第一審審理中，改稱：其曾載上訴人，請上訴人幫忙拿取甲基安非他命等語，然（此與上揭通訊監察譯文所載之文義不符），且自承因相隔時日已久，印象模糊，「不知上訴人有無跟伊合資購買毒品」，也不知道上訴人如何、向何人取得毒品等情，可徵上訴人就毒品來源、價格及數量分配具有決定權，而無從認其係基於買方即鄭遠偉之立場，代為聯繫或合資購毒，自難執此為上訴人有利之認定。更何況上訴人於警詢、偵查中均未曾述及「合資購毒」之事，遲至法院審理時，才改口辯稱「合資」購毒，對此重要事實前後供述不一，尤未交代合資相關比例、來源等細節，自難採信。３衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，亦難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，而上訴人與鄭遠偉並非至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，一再將甲基安非他命販賣與鄭遠偉並收取對價，可認確有從中獲利之意圖甚明。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確，核無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。至上訴人於上訴本院後雖再翻稱附表二編號 2、3 實屬同一次見面接觸，原判決認定為2 次販賣行為，顯屬錯誤云云。然上訴人自警詢、偵查及歷審以來，從未曾有如此之抗辯，並更詳述各次交易之金額及數量，證人鄭遠偉亦同此旨，分述各次之交易情狀，甚且於第一審審理中對其為交互詰問時，亦未有事實混淆之情，且上訴人所辯前旨，復與前述通訊監察譯文內容未符，上訴人此部分所辯，則係置卷內證據資料於不顧，執其個人見解漫為事實上之爭辯，難認原判決此部分有何違法情形之存在。

㈡關於本件量刑及定其應執行刑部分：關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。１就轉讓禁藥部分：原判決先於其理由欄乙─參─六內，詳敘本件轉讓禁藥部分無刑法第59條減刑規定適用的理由，並指出：上訴人所犯轉讓禁藥罪，法定本刑為有期徒刑7 年以下，最輕得量處2 月有期徒刑，雖不得易科罰金，但屬得易服社會勞動之刑，顯然無科以最低刑度猶嫌過重之情形。復於其理由欄乙─肆─二內，詳敘審酌上訴人具體之主、客觀、前案紀錄，兼衡上訴人犯後就此部分坦承犯行之態度、各次轉讓禁藥之數量，教育智識程度、家庭、經濟及生活狀況等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就上訴人所犯轉讓禁藥罪（6罪），依毒品危害防制條例第17條第2項「自白毒品犯罪」減刑的規定，於法定本刑「7年以下（2月以上）有期徒刑」減輕的範圍內，各宣處有期徒刑2 月，並說明衡酌上訴人此部分所犯各罪之罪質、行為態樣，所侵害法益，及責任非難重複之程度、各罪彼此之關聯性，兼衡所反映之人格特性、矯治教化之必要，暨貫徹刑法量刑公平正義理念，就此如附表一所示之罪，定其應執行之刑為有期徒刑8 月。客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，核無濫權、失當的情形存在。此部分上訴意旨，單憑主觀泛指定刑失衡過重，難認為適法的上訴第三審理由。２就販賣第二級毒品部分：原判決業於其理由欄乙─伍─一、二內，載敘：第一審認上訴人罪證明確，乃以行為人責任為基礎，說明審酌上訴人販賣毒品給他人為毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，不僅侵害他人之生命、身體，更及於社會、國家法益，犯罪所生危害非輕。並衡以上訴人具體之主、客觀、前案紀錄，及犯後心存僥倖，飾詞狡辯否認犯行，毫無悔悟之態度，另念及此部分販毒對象僅鄭遠偉1 人，毒品數量及價金非鉅，及其供稱自己身體狀況不佳、高中畢業之智識程度，離婚、育有3 名均已成年之子女，入所前從事油漆、鐵工、水電，工作不穩定，平均月入4 萬元等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就上訴人所犯（修正前）販賣第二級毒品罪（2 罪），於法定本刑「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」的範圍內，各宣處有期徒刑7年6月、7年7月，併為相關沒收、追徵之諭知。第一審此部分認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持之旨。另說明：衡酌上訴人所犯附表二編號2、3所示各罪之罪質、行為態樣，所侵害法益，及責任非難重複之程度，上開各罪彼此間之關聯性，兼衡所反映之人格特性，矯治教化之必要程度，暨貫徹刑法量刑公平正義理念，爰定其應執行之刑為有期徒刑8 年。客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，經核亦無違法、濫權、失當的情形存在。

四、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力，暨量刑、定其應執行刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純