最高法院110年度台上字第946號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第946號

上訴人

曾俊卿

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年8 月13日第二審判決（108 年度金上訴字第152 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第19630 、22163、22164 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴人曾俊卿上訴意旨略以：

（一）原判決所指犯罪所得新臺幣（下同）14,991,000元，已於民國103 年6 月起至105 年3 月間，按月以勞務津貼獎金之方式，預扣10% 及依貢獻度，發給社團法人中華心蓮慈善助學協會（下稱中華心蓮協會）會務推廣人員，並於次年依規定申報所得稅。中華心蓮協會合計發給上訴人與鄒雲傑等179 人勞務津貼共計14,350,020元，其中上訴人之勞務所得為2,758,952元，而差額640,980元應為行政費用，足認上訴人並無犯罪所得，不能宣告沒收。

（二）上訴人創辦中華心蓮協會，並非基於斂財之意圖，原判決將上訴人與作奸犯科牟利者相提並論，而未審酌上訴人之犯罪動機，遽予量處重刑，上訴人自難甘服，亦違反平等原則，且對於中華心蓮協會會員之補償毫無助益。又上訴人已屆70歲高齡，倘入監服刑無法工作，將無能力償還各該會員損失之本金，爰請依刑法第59條規定酌減其刑，並量處有期徒刑2 年以下，且諭知緩刑云云。

三、惟查：

（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄（包括其附表〈下稱附表〉一、二）所載非法經營銀行業務犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論以上訴人犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑3 年1 月），並諭知犯罪所得14,991,000元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決就採證及認事，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。上開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項、第4 項分別定有明文。其立法理由敘明：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38〈條〉第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」、「又依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」換言之，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於犯罪所得之沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，更可使行為人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為預防犯罪之目的相契合。原判決敘載：關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136 條之1 規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1 之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行

，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違。本件上訴人犯非法經營銀行業務之罪，犯罪所得1,499 萬1,000 元（按如附表二所示），除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應予宣告沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此部分俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」（刑事訴訟法第473 條第4 項授權行政院訂定）之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全等旨。細觀附表二已一一列載「原判決認定總投資金額」、「被告主張超計金額」、「本院認定投資金額」欄位，經計算後合計上訴人之犯罪所得為14,991,000元。上訴意旨主張其犯罪所得已依勞務津貼發給自己及他人，剩餘部分為行政費用，已無犯罪所得云云，並提出「每月續繳津貼」電腦列印資料為憑（見本院卷第8 至147 頁），惟依上開資料，其支出項目記載：「勞務津貼」、「續繳加給」、「新件加給」、「新件續繳」，姑不論是否屬實，縱有上揭支出，顯係鼓勵上訴人所稱之會務推廣人員續為招募不特定之人投入資金，可認係上訴人為遂行其犯罪行為所支出之成本，依上開說明，自不得扣除。至於如有符合實際合法發還被害人之情形，執行檢察官於判決確定後，亦得將已返還之數額自沒收範圍內扣除，尚不影響上訴人之權益。上訴人執此指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。

（三）刑罰之量定，係事實審法院之職權，如符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明以行為人責任為基礎審酌刑法第57條規定之一切情狀而為量刑等旨（見原判決第18頁第23行至第19頁第3 行）。而銀行法第125 條第1 項前段之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，原判決所處有期徒刑3 年1 月，已屬從輕，並未逾越法律所規定範圍或濫用其權限。此部分上訴意旨任意指摘原判決違反平等原則云云，亦非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨係置原判決已明白論斷、說明的事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，以自己之說詞，任意指為違法，難認為適法的第三審上訴理由。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件係從程序上駁回上訴，上訴人請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑，以及宣告緩刑，無從審酌，併予指明。

五、臺灣臺中地方檢察署110 年5 月4 日中檢增李（止）109 偵34655 字第1109045790號函請本院併案審理該署109 年度偵字第34655 號案件，惟本院既以程序判決駁回上訴人之上訴，自無從併案審理，應退回由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑