最高法院110年度台抗字第997號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　110年度台抗字第997號

抗告人

臺灣高等檢察署檢察官陳佳秀

受 判決 人　諸慶恩

上列抗告人因受判決人偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月11日駁回聲請再審之裁定（110年度聲再字第123號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人臺灣高等檢察署檢察官對於原審法院90年度上訴字第489 號判決（下稱原第二審判決），以有刑事訴訟法第420條第2項、第1項第6款所規定之新事實、新證據，及同法第421 條規定之重要證據漏未審酌之情事，為受判決人諸慶恩之利益，聲請再審。其聲請意旨略以：

㈠受判決人前遭臺灣臺北地方檢察署檢察官於民國89年6 月29日以89年度偵字第8676號起訴書提起公訴，認受判決人涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書及商業會計法第71條第1 款等罪嫌，經臺灣臺北地方法院於89年11月28日以89年度訴字第1072號判決（下稱原第一審判決）諭知受判決人無罪，檢察官提起第二審上訴，於91年4 月17日經原第二審判決撤銷第一審關於受判決人部分之判決，認受判決人行使業務上登載不實文書罪成立，量處有期徒刑4 月（得易科罰金）、緩刑3 年，就被訴違反商業會計法部分則罪嫌不足，不另為無罪之諭知。檢察官不服，於91年5月7日以臺灣高等檢察署91年度請上字第119 號上訴書（下稱原第三審上訴書），提起第三審上訴，受判決人亦對其有罪部分提起上訴。嗣受判決人於本院受理案件期間之92年5 月24日死亡，經本院於92年8 月14日以92年度台上字第4411號判決（下稱原第三審判決）撤銷原第二審判決關於受判決人部分，改諭知不受理判決，併駁回受判決人之上訴等情，有上開起訴書、上訴書及歷審刑事判決書可查。

㈡原第二審判決論以受判決人行使業務上登載不實文書罪，係最重本刑3年以下有期徒刑之罪，依106年11月16日修正公布前刑事訴訟法第376 條規定不得上訴，而檢察官因受判決人之請求，係為受判決人之利益提起原第三審上訴，其上訴範圍僅針對原第二審判決有罪部分，係不得上訴於第三審之案件，其上訴即屬不合法，而受判決人本不得上訴，故原第二審判決已因無合法之上訴，而於檢察官上訴期間屆滿時即告確定。檢察官及受判決人之原第三審上訴均不合法，自不生移審效力，受判決人雖於上訴第三審期間即92年5 月24日死亡，本院亦不得將原第二審判決關於受判決人部分予以撤銷，改諭知不受理判決。從而，原第三審判決改判不受理判決，即於法有違，因此抗告人主張原第二審判決關於受判決人有罪部分已確定，並提出諸項證據（詳如聲請狀），認具有刑事訴訟法第420條第2項、第1項第6款所規定之新事實、新證據及第421 條規定之重要證據漏未審酌之情事，聲請裁定就原第二審判決有罪部分開始再審，並為受判決人無罪之判決。

二、原裁定略以：

㈠受判決人因偽造文書等罪案件，經原第一審判決諭知受判決人無罪，檢察官不服，提起第二審上訴，由原第二審判決撤銷改判論處受判決人行使業務上登載不實文書罪刑，並宣告緩刑，另就受判決人被訴涉犯商業會計法第71條第1 款罪嫌部分，因此部分犯罪不能證明，且公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。檢察官於91年5月7日以原第三審上訴書及受判決人均提起第三審上訴，本院受理期間，受判決人於92年5 月24日因病死亡，本院乃於92年8 月14日以原第三審判決諭知「原判決關於諸慶恩部分撤銷（第1項）。本件不受理（第2項）。諸慶恩之上訴駁回（第3 項）。」等旨。可知原第二審判決中，關於受判決人（包含有罪、不另為無罪諭知）部分，業經原第三審判決撤銷而失其效力。抗告人對已被本院撤銷之原第二審判決關於受判決人有罪部分，檢具證據聲請再審，謀對原第二審所認定受判決人有罪事實為救濟，容有誤會。

㈡原第三審上訴書所載就原第二審判決關於受判決人部分所為上訴之訴訟行為，檢察官關於受判決人有罪部分之法條適用已爭執應論以商業會計法第71條第1 款之罪名，此罪名原即為起訴書上所明載，因此，檢察官針對受判決人有罪部分之法條適用予以爭執，乃屬合法之第三審上訴。且檢察官為原第三審上訴時，並未聲明僅對有罪部分上訴，是其上訴範圍，及於原第二審判決關於受判決人之有罪及不另為無罪諭知之判決全部。是以，原第三審判決就受判決人全部之被訴事實，因受判決人死亡，撤銷原第二審判決中關於受判決人之部分，改諭知不受理判決，洵屬適當之判決。本件抗告人聲請意旨主張檢察官上訴原第三審之範圍，僅限於原第二審判決關於受判決人有罪之行使業務上登載不實文書罪刑，故其上訴為不合法，不發生移審之效力，原第二審判決於上訴期間屆滿之日即發生確定力，因此原第三審判決對受判決人所為之不受理判決違法，亦不發生裁判拘束力等旨，均非可採。

㈢受判決人被訴行使業務上登載不實文書及商業會計法第71條第1 款等罪嫌，雖經原第二審判決，認受判決人關於行使業務上登載不實文書罪名成立，論處罪刑並為緩刑之宣告，然該項判決，業經原第三審判決撤銷而失效，自非刑事訴訟法第420條第1項所謂「有罪」之確定判決，抗告人執為受判決人應受無罪判決，聲請再審等語，核與刑事訴訟法第420 條、第421 條規定之聲請再審之要件均不合，抗告人之聲請為不合法，應予駁回。

三、經查：

㈠刑事再審制度，乃判決確定後，為匡正其認定事實錯誤而設，屬非常救濟手段。而為受判決人之利益聲請再審者，應以有罪判決為聲請再審之客體（即對象），且以該有罪判決為有實體確定力為限，此觀刑事訴訟法第420條第1項、第 421條之規定自明。又是否得作為聲請再審之客體，乃首應調查、審認之事項，必也再審聲請人聲請再審之判決，係得作為聲請再審之客體，受理之法院方得進而為其他程序及實體上審查。卷查，本件受判決人前經檢察官以涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書及商業會計法第71條第1 款等罪嫌，提起公訴，經原第一審判決諭知無罪。檢察官不服，提起上訴，由原第二審判決撤銷改判論處受判決人行使業務上登載不實文書罪刑，並為緩刑宣告，受判決人被訴商業會計法第71條第1 款罪嫌部分，則不另為無罪之諭知。檢察官不服，提起第三審上訴，受判決人亦對其有罪部分提起第三審上訴，嗣受判決人於本院受理案件期間之92年 5月24日死亡，經原第三審判決於92年8 月14日撤銷原第二審判決關於受判決人部分，改諭知不受理判決，併駁回受判決人之上訴。而原第三審判決屬終審判決，於評決同日對外公告主文，不待判決書之送達，即告確定，雖受判決人已死亡，無從送達，仍無礙於判決之確定。是以，原第二審判決關於受判決人部分，既經原第三審判決撤銷而不存在，其就受判決人所為之罪刑宣告亦當然失其效力，即非確定之有罪判決，自不得以該已被撤銷而不存在之判決作為聲請再審之客體，抗告人仍以之為對象聲請再審，顯與前揭聲請再審之要件不符。至於原第三審判決縱有如聲請意旨所指，有將上訴不合法誤為撤銷改判諭知不受理之違背法令情事，既具有確定判決之形式，依司法院釋字第135號、第271號解釋意旨，既未循非常上訴程序救濟，回復原第二審判決有罪部分確定之狀態，自無從對形式上已不存在之有罪部分聲請再審。惟原第三審判決是否符合提起非常上訴之要件，要屬另一問題。否則無異檢察官自行否定其原第三審上訴之合法性，即可排斥原第三審判決，逕認受判決人已獲實體有罪判決，不惟對受判決人未必有利，亦有兩審判決併存之矛盾。抗告人未待依上開程序辦理，逕自主張檢察官不服原第二審判決，僅針對受判決人有罪部分提起第三審上訴，其上訴不合法，不生移審效力，且原第三審判決因受判決人死亡，訴訟主體已不存在，無從送達而未確定，原第二審判決關於受判決人有罪部分已確定，並據以聲請再審，諒有誤解。

㈡刑事訴訟法第405 條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。」是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。再審係對確定判決聲明不服之方法，本質上為原訴訟程序之再開或續行，並非另一新訴訟關係，應以原確定判決在通常訴訟程序進行中是否為得上訴於第三審法院之案件，為審斷其是否得抗告之基礎。如訴訟繫屬在舊法時期，而依舊法為不得上訴於第三審法院之案件，其確定亦在舊法時期，雖該案件依新法可上訴於第三審法院，但新法對於舊法時期確定之案件，苟無如修正刑事訴訟法施行法第5 條之規定，則在舊法時期確定，且依舊法不得上訴於第三審法院之案件，在新法時期始向第二審法院聲請再審，對於第二審法院之裁定，自不得抗告於第三審法院。本件即使依抗告人聲請意旨主張原第二審判決關於受判決人有罪部分已確定，得據以對之聲請再審等旨，然該有罪部分係經論處刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪刑，依原第二審判決時有效施行之刑事訴訟法第376條第1款規定，屬不得上訴於第三審法院之案件。雖抗告人為再審之聲請時，刑事訴訟法第376條已於106 年11月16日修正公布，增列第1項但書：「第一審法院所為無罪……之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴」，惟依抗告人主張之原第二審判決確定既係在舊法時期，依舊法之規定為不得上訴於第三審法院之案件，揆之前開說明，原審法院既就抗告人聲請再審予以裁定，即屬不得抗告，且不因原裁定正本教示欄誤載為「得抗告」而受影響。是抗告人猶提起抗告，自非適法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印