最高法院110年度台上字第1522號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1522號

上訴人

陳世昌

　　　　　　黃靖倪

上列上訴人等因違反食品安全衛生管理法案件，不服智慧財產法院中華民國109年4 月29日第二審判決（108年度刑智上訴字第53號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第10352、10403號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳世昌、黃靖倪（合稱上訴人2 人）有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處陳世昌共同犯食品安全衛生管理法第49條第1項前段有同法第15條第1項第7 款之販賣攙偽或假冒食品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，並諭知附條件緩刑；另撤銷第一審有關黃靖倪部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯規定從一重論處其共同犯食品安全衛生管理法第49條第1項前段有同法第15條第1項第7 款之販賣攙偽或假冒食品罪刑，並諭知附條件緩刑及相關之沒收追徵，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、關於上訴人2 人所犯之罪名係食品安全衛生管理法第49條第1 項前段之罪，而非屬同條項後段之「情節輕微」，原判決已敘明食品安全衛生管理法第49條於民國103 年12月10日修正公布提高同條第1項至第4項刑度，並於該條第1 項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，其立法理由提及：「違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。…原條文第一項為抽象危險犯，第二項為實害犯…」足認本罪為抽象危險犯，且立法者已考慮該規定有擴大罪責之嫌，而有依情節輕重異其刑度之節制規定。是以，違反食品安全衛生管理法第15條第1項第7款規定者，應依同法第49條第1 項前段規定論處，僅於「情節輕微」時，以同條項後段規定論處。而所謂「情節輕微」，屬不確定法律概念，適用上應參酌前述立法理由於個案中綜合判斷，而非僅考量行為人所添加之物質是否會危害人體健康或有危害之虞。本件上訴人2 人所製造、販賣之攙偽或假冒羊乳，自102年6月21日起至107年3月27日查獲止，銷售數量為平日星期一至星期五每天約500 瓶，寒、暑假約300瓶，星期六、日一天約200瓶，每瓶售價約新臺幣（下同）23至26元，每月公休2日，業據上訴人2人於第一審審理時供承甚明，且渠等在自宅從事製造、販賣羊乳，並僱用2名送貨員及1名洗瓶婦，販賣區域主要在臺南市安南區等處，販售對象為一般民眾，並製有廣告單招攬生意，有如原判決附表一編號4、7、8 所示之廣告傳單、帳冊及客戶資料等可佐，復據上訴人2 人於偵查中供承每月大約獲利20萬元。雖無證據證明渠等攙偽或假冒之羊乳有足以危害人體健康之虞，然衡其製造規模、生產數量、販賣期間、銷售區域及獲利所得等情節，均具有相當規模，且販售地區遍及臺南市安南區，與一般小本經營生意者非可比擬，實難認上訴人2 人所犯情節尚屬輕微，自非屬食品安全衛生管理法第49條第1項後段之「情節輕微」，上訴人2人認其等所為符合同條項後段之「情節輕微」等旨甚詳（見原判決第9 頁第18行至第11頁第13行），核其論斷，於法尚屬無違。上訴人2 人置原判決上開明確之論斷於不顧，猶執其在原審之同一說詞，辯稱渠等所為係在偏遠之臺南市安南區，所販賣之單價甚低，數量十分有限，且所攙偽之成分對人體健康亦無明顯危害，應構成食品安全衛生管理法第49條第1 項後段之「情節輕微」，而非同條項前段之罪云云，指摘原判決不當，依上述說明，並非適法之第三審上訴理由。

四、有關犯罪所得之沒收，刑法第38條之1 之立法理由提及：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得以根絕犯罪誘因之旨趣，不問成本、利潤，均應沒收。」亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本。故於具體個案應先界定有無利得，若有利得，再判斷其利得範圍，此時始生不扣除成本之問題。原判決已敘明犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人，在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本。從而，上訴人2 人為販賣本案乳品而支出之成本，均在利得沒收範圍內，所販賣如原判決附表二所示之新鮮羊乳（原味）、新鮮羊乳（寡糖口味）均為攙偽之羊乳，新鮮羊乳（巧克力口味、麥芽口味、草莓口味、卵磷脂口味）則為假冒之羊乳，縱上訴人2 人有加入真正羊乳，而有支出生產成本，然依刑法第38條之1 之立法意旨，諭知沒收犯罪所得時，無庸扣除成本等旨甚詳（見原判決第16頁第24行至第17頁第17行），原判決上開說明，與刑法第38條之1之立法意旨無違。上訴人2人主張行為人因違法行為取得合約之承攬工程案件，在計算犯罪所得時，係將進料、施工等成本予以扣除，指摘原判決將全部營業所得宣告沒收有違誤。惟因違法行為取得合約之承攬工程案件，其不法，在於取得合約的方式，而非合約執行本身，故有關工資及進料等成本支出，不計入直接利得，此與上訴人2 人製造、販賣攙偽或假冒之羊乳，即為食品安全衛生管理法所禁止之食品，並不相同，二者不能相提並論。故上訴人2 人販賣攙偽或假冒羊乳所得之款項，皆是不法製造、販賣的犯罪利得，縱令於製造過程中有加入真正羊乳，而有支出生產成本，並不予扣除。上訴意旨執此指摘原判決不當，尚有誤解，亦非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件上訴人2 人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，如經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。原判決關於上訴人2人想像競合犯刑法第255條第1 項之商品虛偽標記罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪部分，分別係刑事訴訟法第376條第1項第1、4款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人2 人對於得上訴於第三審法院之販賣攙偽或假冒食品罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之商品虛偽標記及詐欺取財罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 許 錦 印