最高法院110年度台上字第1592號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1592號

上訴人

賴翰邑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年10月13日第二審判決（109年度上訴字第1399號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第18546號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同犯行為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑3年10 月），並為相關沒收（追徵）宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠少年曾○揚（名字、年籍詳卷）與洪啟仁（另案經第一審法院判處有期徒刑2年、附條件緩刑5年確定，嗣經原審法院駁回檢察官之第二審上訴，已確定）於警詢之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據；且曾○揚陷害上訴人及配合警方進行非法採證，屬陷害教唆，危害上訴人基本人權。

㈡上訴人單純為曾○揚尋找毒品來源並代為聯繫購毒事宜，是出於幫助之意思，未獲得任何利益，一時失慮誤罹刑典。另曾○揚於民國107年8月9日警詢時之微信截圖1 至6，非上訴人使用之帳號，原審對此尚未釐清，請撤銷原判決。

㈢上訴人於108年6月19日偵訊時，就檢察官訊問「就涉犯幫助販賣三級毒品未遂是否認罪？」答稱「我承認」，另於第一審供稱「我是幫助販賣毒品」，顯見上訴人於偵、審中皆自白認罪。原判決疏未適用毒品條例第17條第2 項之規定減輕上訴人刑責，有判決不適用法則或適用不當、應調查之證據未予調查之違法等語。

四、惟查：

㈠刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據。原判決已敘明其所引用之曾○揚與洪啟仁警詢陳述，雖屬審判外之陳述，然未據上訴人及其原審之辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，適當作為證據使用，並經原審於審判期日依法踐行調查證據程序等旨（見原判決第2至3頁）。核與卷證資料相符，並無違反證據法則之違誤。

㈡犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：

⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有其事實欄一所載，與洪啟仁及綽號「阿傑」成年人，共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由上訴人於107年8月16日凌晨1時25 分許，以行動電話與曾○揚（其已向警方檢舉且同意配合進行誘捕偵查）聯絡愷他命交易事宜，談妥交易條件後，再於同日下午5時4分許與洪啟仁聯絡，洪啟仁遂向「阿傑」拿取4 公克之愷他命，再將毒品攜至草湖太子宮前，於同日晚上7時3分許，曾○揚進入洪啟仁駕駛之車輛內，假意購買愷他命，旋為埋伏之員警當場查獲而交易未遂等犯行之得心證理由（見原判決第3至7頁）。

⒉經核原判決之採證認事，並無違反經驗、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒊又：上訴人於偵訊時即供稱：卷附微信截圖之翻拍照片是其與曾○揚的對話，卷附微信譯文之內容正確等語（見他字卷第143至144頁），上訴意旨㈡指上開微信帳號，並非上訴人使用之帳號云云，並非依據卷內資料所為之具體指摘。

⒋再：所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。如行為人原不具犯罪之故意，係因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止，而因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。然若在原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦者，乃刑事偵查技術上所謂「釣魚」，此種機會提供型之誘捕行為，屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。原判決已敘明上訴人販賣毒品牟利之意思，並非警方施以不法引誘而萌生，且本案是由上訴人聯繫交易細節，「阿傑」提供毒品予洪啟仁前往交貨，彼此分工實行交易，因曾○揚係配合警方辦案而無買受毒品之真意，應構成販賣毒品未遂等旨（見原判決第 6至7 頁），並無違反證據法則，難認有適用法則不當之違誤。

㈢販毒之人，主觀上須有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品、聯繫賣家等幫助施用之情形等同視之。前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。倘被告陳述其於取得毒品之過程，同時藉此機會，有從中謀取個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述，當屬已對販賣毒品之犯行為自白。然若係出於卸責，不僅否認有與購毒者合資購買或為購毒者代購、代為聯繫賣家之情節，亦否認有牟利之意圖，即難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。原判決就上訴人於偵查及第一審否認有販賣愷他命未遂行為所辯稱：其只是幫曾○揚向「微信」暱稱為「漫威公仔」之人聯繫購毒事宜等語，如何與事實不符而不足採信，已詳予指駁（見原判決第4至6頁）。核與卷內資料相符，難認上訴人曾於偵查中自白販賣愷他命未遂之犯行，自不得依毒品條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑。又上訴人於107年4月17日偵訊時，先辯稱：「他（曾○揚）問我有沒有賣K 他命，我說沒有，他請我幫他找，我就找到一個微信暱稱『漫威公仔』的人，我請『漫威公仔』去送K 他命，但我不知道賣家是何人」、「（問：就涉犯販賣三級毒品未遂是否認罪？）我不認罪」，之後上訴人固有為如上訴意旨㈢所載之供述，然再經檢察官訊問「有無其他陳述？」，其仍答稱：「洪啟仁在警詢時稱我是他的上手，但這不是事實，我只有一次與他在林庭彥家見過，之後就沒有再見過他。另曾○揚稱我有販賣毒品部分，也不是事實。」（見他字卷第144 頁），不惟否認有交付愷他命之事實，亦否認有販賣愷他命予曾○揚以牟利之主觀意思，原判決因而未依上開規定減輕其刑，並無判決不適用法則、調查職責未盡之違誤，自難率指為違法。

㈣上訴人上開上訴意旨所指各節，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論述之事項，徒憑己意而為指摘，俱非適法之第三審上訴理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 林 立 華