臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1399號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1399號

上訴人

即被告

賴翰邑

選任辯護人

阮維芳律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第1889號中華民國109 年4 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第18546 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴翰邑（暱稱「小賴」）明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣（持有未逾法定數量之第三級毒品則無刑責），其於民國107 年8 月間，多次利用臉書Messenger 、微信等通訊軟體，向少年曾○揚（89年10月生，真實姓名年籍詳卷）發送兜售毒品之訊息，曾○揚無意再沾染毒品，乃向警方檢舉且同意配合進行誘捕偵查，且於同年8 月15日聯繫賴翰邑。賴翰邑則於翌日（8 月16日）凌晨1 時25分許起，持其所有之iPhone 5行動電話（未據扣案）上網與少年曾○揚聯繫毒品交易事宜，雙方並約定第三級毒品愷他命之價格為新臺幣（下同）4000元、重量約4 公克、且於同日在臺中市霧峰區之草湖太子宮前交易等條件，俟交易條件談妥後，賴翰邑遂與洪啟仁（前經原審法院另案以108 年度訴字第86號判決有期徒刑2 年、附條件緩刑5年確定，經檢察官提起上訴，由本院以108年度上訴字第1347號判決駁回上訴確定）及真實姓名年籍均不詳、綽號「阿傑」之成年人，共同基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意聯絡，由賴翰邑著手於同日（8月16日）下午5時4分許，以微信撥打電話予洪啟仁，告知已談妥買家及價格、重量、交易地點等細節，洪啟仁遂至臺中市太平區之永成公園，向「阿傑」拿取4公克之第三級毒品愷他命，再駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車），將毒品攜至草湖太子宮前進行交易，嗣於同日晚上7時3分許，曾○揚在草湖太子宮前，再用微信與賴翰邑聯繫，得悉洪啟仁駕駛之車輛及抵達時間等資訊，由曾○揚進入甲車內確認洪啟仁有攜帶愷他命前來，並藉口要取現金而先行下車，洪啟仁旋即為埋伏之員警當場查獲而交易未遂，且為警自洪啟仁身上扣得如附表所示之物，因而查知上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告賴翰邑（下稱被告）及其辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第140-144 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及論罪之說明：

一、上開犯罪事實，訊據被告於本院審理時為認罪之陳述（見本院卷第148 頁），且於本院準備程序供稱：如果有人向我洽購毒品時，我就會跟洪啟仁聯絡，本案交易地點、毒品重量等條件均是我告知洪啟仁等語在卷（見本院卷第78-79 頁），且查：

㈠本件因少年曾○揚主動配合警方進行誘捕偵查，遂與被告於107 年8 月16日凌晨聯繫談妥毒品愷他命之買賣條件，被告則以「微信」通話將交易細節告知洪啟仁，由洪啟仁向「阿傑」取得附表編號1 所示之毒品愷他命，再前往被告與曾○揚所約定之交易地點即臺中市霧峰區草湖太子宮，嗣由埋伏之員警當場逮捕洪啟仁等情，業據證人即少年曾○揚於警詢、偵查（見他卷第12-18 頁、偵23581 影卷第89-91 、97-103、253-254 頁）、證人即另案被告洪啟仁於偵查及原審審理（見偵23581 影卷第259-265 頁、原審卷第92-94 、96、100、103頁）證述綦詳，並有曾○揚之行動電話微信、臉書之聯絡人資料暨對話紀錄翻拍照片（見他卷第163- 177頁）、被告與曾○揚之微信語音對話譯文及對話紀錄截圖（見他卷第37、119、120-131頁）、附表編號3所示行動電話內之被告與洪啟仁間微信對話紀錄翻拍照片（見他卷第132 -132之2頁）、警方於草湖太子宮前之交易現場蒐證照片（見偵23581影卷第129-135頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵23581影卷第139-145頁）在卷可稽。此外，復有如附表所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1所示之白色結晶，經送請鑑定結果，確含第三級毒品愷他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院107年9月4日草療鑑字第1070800472號鑑驗書附卷可參（見偵23581影卷第289頁）。再洪啟仁所涉部分，前經原審法院另案以108年度訴字第86號判決有期徒刑2年、附條件緩刑5年確定，經檢察官提起上訴，由本院以108年度上訴字第1347號判決駁回上訴確定等情，亦有洪啟仁之臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審108年度訴字第86號判決、本院108年度上訴字第1347號判決在卷足參（見偵18546卷第15-24頁、本院卷第57-69頁）。

㈡雖被告於偵查及原審均否認犯行，且於原審辯稱：我並未指示洪啟仁向何人拿取毒品，我只是幫曾○揚向「微信」暱稱為「漫威公仔」之人聯繫云云。然查：

⒈證人曾○揚於警詢已證稱：被告有跟我推銷愷他命，他用微信傳1 張毒品廣告給我，上面是「漫威公仔」的圖，並有註記「一組1400兩組2500四組4500」字樣，代表毒品重量及對應價格；我於107 年8 月16日有利用臉書及微信與被告聯絡有關購買愷他命的事情，我是要用4000元之價格向被告購買4 公克的愷他命。同日晚上7 時3 分許，我看見洪啟仁駕駛甲車抵達草湖太子宮前，被告就要我上車交易；我從頭到尾都是和被告聯絡，被告說會有人駕車過來和我交易等語（見他卷第13頁、偵23581 影卷第91、99-103頁），且於偵查中證稱：我向被告稱我要購買愷他命，被告就說好，並談妥由我以4000元之價格購買4 公克之愷他命，並約定於16日下午在草湖太子宮交易。迄至16日下午4 時48分許，被告打電話給我，說準備到約定的地點交易，嗣後並傳訊息通知我說有派人過來，等到當日晚上7 時許，被告就傳訊息給我，說送貨人已經到達等語（見偵23581 影卷第253-254 頁），堪認曾○揚購毒聯繫之對象僅有被告，並非另由被告介紹其他賣主，要屬無疑。

⒉證人洪啟仁於偵查中證稱：附表編號1 所示之毒品愷他命是被告要我拿到現場跟購毒者交易的。被告前於同年8 月13日問我是否要幫他工作，同日「阿傑」則拿附表編號2 、編號3 所示行動電話給我，作為販賣毒品的工作機。查獲前被告就打電話要我送愷他命到草湖太子宮。欲販賣之毒品客源及所收受之價金都是交由被告處理，也是被告指示我去找「阿傑」拿毒品，再去現場交易，本案交易是被告於16日下午5時打電話給我，說有人要在草湖太子宮購買4 公克的愷他命，要我去找「阿傑」拿，我依指示向「阿傑」拿取毒品後就直接到草湖太子宮，抵達後打給被告，被告就說會幫我聯絡購毒者，被告有跟我說購毒者要購買的價格、數量和交易地點，並有和我確認我所在位置，我再向他回報等語（見偵23581 影卷第260- 265頁），且於原審理中亦證稱：本案被告是利用微信與我聯繫毒品交易事宜，被告於108 年8 月16日下午5 時4 分許，打電話要我向「阿傑」拿交易用的愷他命，後來又叫我去草湖太子宮交易毒品，價格也是被告告訴我的等語明確（見本院卷第93、100 頁）。

⒊雖證人洪啟仁於原審又當庭推稱：毒品是「阿傑」事先就拿給我的，我是因為自己要施用，才會和「阿傑」拿毒品，後來被告才打給我，要我去草湖太子宮。我有欠「阿傑」錢都沒有還，「阿傑」就提供毒品給我，至於被告為什麼會得知我有4 公克的愷他命可以販賣，我也不知道云云（見原審卷第94、109-112 頁），所述與先前證稱情節矛盾且與常情不符，對於「阿傑」何以無端提供其恰屬本案交易條件之毒品乙節，更無法自圓其說，顯見其此部分翻異前詞之證述，無非臨訟迴護被告之舉，不足採信。故本案係由被告與購毒者曾○揚聯絡議定欲購買之數量、價金等條件，再由洪啟仁向「阿傑」取得毒品愷他命攜持至被告所通知之交易地點與買主曾○揚碰面，要屬無疑；參酌曾○揚自始至終均僅與被告聯絡，洪啟仁亦僅得依被告之通知持取毒品、前往交易地點等情，堪認被告係全盤掌握本件毒品交易，居於主導地位，其先前辯稱僅幫曾○揚介紹賣家云云，無非避重就輕之詞，要無可採。

㈢再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，證人曾○揚已證稱被告曾多次利用通訊軟體兜售毒品販賣之訊息，證人洪啟仁亦證稱被告於案發前數日即邀約幫他工作，且由「阿傑」提供工作手機均如前述，顯見被告本有夥同洪啟仁、「阿傑」伺機共同販售毒品予他人之意思，是依前揭說明，被告主觀上販賣毒品牟利之意思，並非員警施以不法引誘而萌生，客觀上又由被告聯繫交易細節、「阿傑」提供毒品予洪啟仁前往交貨而著手分工實行交易，因買方曾○揚係配合警方辦案而無買受毒品之真意，仍應構成販賣毒品未遂罪，至為明確。

㈣再者，政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教育民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，倘若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，況販賣第三級毒品愷他命所涉罪刑非輕，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，倘非有利可圖，被告應無甘冒重刑，無故任意提供予他人之理。被告販賣第三級毒品愷他命之對象曾○揚並非至親，且交易合致之價格亦非甚低，被告與提供毒品之「阿傑」顯無不問利得概依成本轉售之理，故其販賣第三級毒品未遂犯行，主觀上必有營利之意圖，要無疑義。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪之說明：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與洪啟仁及「阿傑」就上開販賣第三級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告已著手於犯罪行為之實行，因買方曾○揚係配合警方誘捕偵查而無購買毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104 年度臺上字第3381號判決意旨參見）。本件經原審函詢檢警機關結果，覆稱以：並未因被告之供述而查獲其毒品上手，此有臺灣臺中地方檢察署108 年9 月4 日中檢達誠108 偵18546 字第1089093629號函、臺中市政府警察局第一分局108 年9 月18日中市警一分偵字第1080051730號函所附偵查隊小隊長簡明德之職務報告附卷可參（見原審卷第37、48頁）。被告於本院又委請辯護人具狀陳稱本案毒品上手實則為「林宥凱」，嗣後並於監所內寫信予偵查隊小隊長簡明德提供「林宥凱」之相關資料供查云云（見本院卷第91頁），然證人簡明德於本院審理中證稱：我沒有印象有收過被告主動寫信來供出毒品上手的資料，當初被告於警詢時是堅稱沒有上手，關於被告曾提供之線報等情資，我已書立職務報告（如原審卷第48頁所示）檢送原審法院，詳細內容就是那樣，從未立案調查「林宥凱」，且被告當初只說「蛋頭」這個綽號，我們不知道「林宥凱」相關真實姓名或年籍資料，根本無從查起，也不會光憑被告1封檢舉信就立案調查等語明確（見本院卷第138-139 頁），足認本案尚無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑之餘地，併予敘明。

叄、本院駁回上訴之說明：

一、原審以被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項等規定，並審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，與他人共同販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品行為及毒品流通，戕害國民身心健康並危害社會、國家健全發展，應予非難；並斟酌本案販賣之次數單一，亦因未遂而損害未致擴大，兼衡其動機、手段、前科素行、其於原審審理中自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第146 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月；並說明扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命成分（不含鑑驗用罄已滅失部分），係屬違禁物，依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；又被告持以聯絡買主及共犯之iPhone5 行動電話1 支，業據被告供稱為其所有，且係供用以聯繫本案販毒交易事宜等語明確（見原審卷第145頁），乃依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，且未據扣案，併依刑法第38條第4 項規定諭知如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；併予說明其餘扣案如附表編號2 、3 所示之行動電話2 支，係另案被告洪啟仁所有，被告對之並無任何事實上之處分權，自應於洪啟仁案件中加以宣告沒收【洪啟仁所涉部分案件業已確定，上開扣案手機業經檢察官執行沒收在案，亦有臺灣臺中地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附卷可查（見本院卷第117 頁），茲予補充說明】，而不於本案宣告沒收。其餘附表編號4 至6 所示之物，則無證據證明與被告本案犯行有關（另案被告洪啟仁供稱：編號4 手機為其個人使用，編號5現金為其板模工作報酬、編號6 之第三級毒品愷他命則供其個人施用，見偵23581 影卷第27頁，併予補充），亦不予宣告沒收。

二、經核原審判決上開認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，關於沒收（含未扣案手機之追徵價額）及不予沒收之說明俱無不合。本件經被告提起上訴，上訴意旨以原審量刑過重云云（見本院卷第76頁），辯護意旨則為被告請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101 年度台上字第3089號判決參照）。衡諸毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告自難諉為不知；又販賣第三級毒品罪，關於自由刑部分之法定最低本刑為「有期徒刑7 年」，被告賴翰邑所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項減輕其刑後，自由刑之最低法定刑為「有期徒刑3年6月」，原審量處有期徒刑3年10月，尚無量刑過重之虞，參酌被告係以現今無遠弗屆之網路傳遞交易訊息，更有助於大眾成癮氾濫，在客觀上顯不足引起一般同情，且與被告所為犯罪情節相衡，亦無過苛而足以引起一般人同情之情形，自無再予援用刑法第59條酌減其刑之必要，被告之上訴即為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。