最高法院110年度台上字第2474號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2474號

上訴人

黃大瑋

選任辯護人

蕭博仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月30日第二審判決（109年度上訴字第4224號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27368號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人黃大瑋有原判決事實欄所記載如其附表（下稱附表）編號1至4所示之犯罪事實，因而撤銷第一審關於罪刑及定應行刑部分之判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品4 罪罪刑併定應執行刑，並維持第一審關於諭知沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、本件上訴意旨略稱：

㈠上訴人於警詢時並無律師陪同，於偵訊時，方由法律扶助基金會派任楊律師於訊問中途到庭，並未與上訴人接見討論案情，致楊律師對案情並不清楚，而無法提供實質之辯護，其於偵訊後，即解除委任，上訴人即另選任謝律師，然檢察官未再開庭詢問相關疑點，即予提起公訴，顯然妨礙其訴訟倚賴權、辯護權及防禦權。而上訴人於原審已坦承販賣毒品犯行，參酌最高法院103年度台上字第1071號、107年度台上字第880號判決意旨，應認本件有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用。況上訴人於移送第一審時，即坦承販賣犯行，更足證明如檢察官再開庭，上訴人亦會坦承犯行。原判決未適用上開規定減刑，有不適用法則之違法。

㈡上訴人販賣4次毒品，數量僅1、2公克，交易對象亦僅1人，與大盤毒梟顯有不同，若處最低法定刑，有情輕法重之虞，原審未適用刑法59條減輕其刑，有不適用法則之違法。且上訴人已知錯寫悔過書，並有父母親人關懷，亦有教化可能，原審量刑未審酌刑法第57條之規定，量刑失重。

四、經查：

㈠修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就上開規定文義而言，須於偵查及審判中均自白，始有其適用。所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上固應有上揭減刑寬典之適用。然如被告就數犯罪事實，於警詢及檢察官偵查中均始終否認其犯行，且司法警察、司法警察官或檢察官就各次犯罪之具體事實，已逐一詢（訊）問，尚與上開未予被告辨明犯罪嫌疑之機會不同，難謂有礙被告之訴訟防禦權，自無適用上開減刑規定之餘地。本件上訴人於警詢及偵訊中，警方及檢察官均分別提示上訴人疑似販賣毒品之LINE對話紀錄截圖及翻拍照片，並逐一詢問各該對話內容是否為上訴人販賣毒品，然上訴人均否認有任何販賣毒品之犯行，辯稱，是給涂芳議威而鋼云云（見偵卷第15至20頁、第115至117頁）。綜觀上訴人上開供述，始終否認有任何營利販賣毒品之行為，且檢、警已逐一提示LINE對話紀錄截圖及翻拍照片，並就原判決附表編號1至4所示販賣毒品之具體事實，詢（訊）問上訴人，實無礙於上訴人之訴訟防禦權。另偵查中，上訴人之辯護人雖未自始到庭，然於檢察官逐一訊問上訴人之各次販賣毒品之對話內容時，即已到場，檢察官並詢問上訴人之辯護人之意見，辯護人為其利益辯稱：本件僅有涂芳議指述，涂某有圖減刑之利而捏造事實之虞等語，有偵訊筆錄在卷可參（見同上卷第118 頁），該辯護人既已實質辯護，自無礙於上訴人之訴訟倚賴權、辯護權。至於上訴人雖於民國109年7月29日另委任謝律師為偵查中之辯護人，惟並未陳報上訴人尚有何事項需調查、亦未聲請檢察官開庭提訊上訴人，況檢察官已於當日偵查終結提起公訴等情，有刑事委任狀及起訴書在卷可佐（見同上卷第135頁、第139至141 頁），亦難認有礙於上訴人之訴訟倚賴權、辯護權。原判決因認上訴人就附表編號1至4犯行未於偵查中自白，而無上開減輕其刑規定之適用，經核於法並無不合。上訴意旨執以指摘原判決此部分有違本院判決意旨，有不適用法則之違法云云，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡毒品危害防制條例第17條第2 項規定之所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。上訴人於第一審固泛稱其承認販賣給涂芳議甲基安非他命，起訴書附表所載時地均正確，願意認罪云云，惟承辦法官隨即詢以：是否承認基於營利意思而販賣本件4 次甲基安非他命？上訴人即稱，其非基於營利意思而販賣，而是代購或合資購買云云（見第一審卷第24頁），則原判決認上訴人於第一審未自白販賣毒品犯行，經核並無不合。上訴意旨猶以其早有自白之意，原判決未予減刑，於法不合云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決審酌上訴人販賣毒品所生危害、販賣對象1 人、次數4 次、每次販賣之金額及數量非鉅、遲至第二審方為自白之犯後態度，應給予刑度上較小減輕之幅度，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得指為違法。上訴意旨指摘原審量刑不當，自非適法之第三審上訴理由。又刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，方有其適用。原判決已說明上訴人有運輸毒品前案，方經法院判刑，又為本件販賣毒品，戕害他人身體，危害社會治安，於客觀上實不足以引起一般同情，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨，是原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。上訴意旨任指原判決未減刑為違法云云，殊非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦