最高法院110年度台上字第2498號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2498號

上訴人

蕭浚銘

選任辯護人

陳俊隆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月28日第二審判決（109 年度上訴字第3458號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第2529、3665、10127 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蕭浚銘有其犯罪事實欄所載之幫助共同販賣含第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包未遂犯行，因而撤銷第一審關於其部分之科刑判決，改判仍論上訴人幫助共同犯行為時毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第30條第2 項、第25條第2 項、第59條規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑11月。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、刑法第74條第1 項第2 款關於緩刑要件所稱之「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，『執行完畢』或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」其中所謂「執行完畢」係指「單純入監」而不包括刑法第44條易刑處分所稱之「以已執行論」之執行完畢。本件上訴人前雖於民國108 年間，因犯公共危險罪，經受有期徒刑2 月之徒刑宣告，惟於108 年7 月30日係易科罰金執行完畢，故應符合緩刑要件，原審認上訴人不符緩刑要件，自有違誤。㈡、上訴人於警、偵時對於受賴加翔請託代為介紹買家及將「陸展元」之Line門號交予賴加翔之客觀事實均坦承不諱，僅因不諳法律始終無法明白認罪，仍應認其於偵查中已自白幫助共同販賣第三級毒品犯行，則其嗣於審判中既亦自白，原審竟未依上開條例第17條第2 項規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：㈠、關於易刑處分之宣告，刑法第44條規定：易科罰金、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所「宣告之刑」，以已執行論。是檢察官准受刑人為易科罰金之執行，仍屬執行宣告刑之有期徒刑或拘役，與宣告刑為罰金之執行有異，因徒刑、拘役為自由刑，罰金屬財產刑，易科罰金乃以財產刑代替自由刑之執行，具有換刑處分之性質，然僅執行方法不同，並不影響其本質上仍為原宣告刑名之執行。況易科罰金之准否，尚繫於檢察官依受刑人有無難收矯正之效或難以維持法秩序而為衡酌，並得視受刑人個人狀況（如財力、家庭或健康因素等）改易服社會勞動，或於入監服刑後准許以易科罰金方式執行剩餘刑期，自不會因執行方式之不同而影響執行完畢之認定。此與109 年6 月17日修正（同年7 月17日施行）前之公務員懲戒法第6 條第1 項所稱「未受徒刑之執行」，係指事實上未受有期徒刑之執行，即未入監服刑，如受有期徒刑宣告並同時諭知得易科罰金，且已准予易科罰金執行完畢，仍屬未受有期徒刑之執行情形不同（故新修正之公務員懲戒法第7條第1條前段為杜爭議，已修正為：「未經懲戒法庭判決或經判決未受免除職務、撤職或休職處分，且『未在監所執行徒刑中』者」）。又諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1 項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。至宣告緩刑與否，乃原事實審法院 依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。本件原審以上訴人前於108 年間，因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以108 年度交簡字第996 號判決宣處有期徒刑2 月確定，並於108 年7 月30日易科罰金執行完畢，其於本件宣判前既已「因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，且該次刑之宣告「執行完畢未逾5 年」，認不符合宣告緩刑要件，並已詳予說明其理由（見原判決理由四、㈢、⒉），上訴意旨執前事由指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。㈡、上訴人行為時之毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。本件上訴人縱於警、偵時對於受賴加翔請託代為介紹買家及將「陸展元」之Line門號交予賴加翔之客觀事實均予肯認，惟觀其於警、偵時之供詞，對於上開行止均稱係與賴加翔討論汽車買賣事宜，且於警方及檢察官詢（訊）問是否幫助賴加翔共同販賣毒品咖啡包時，均明白否認犯行（見偵字第10127 號卷第29頁至第30頁反面、第95至96頁）。自難認已於偵查中自白幫助共同販賣第三級毒品犯行，則其縱於審判時坦承全部犯罪事實，亦無上開條例第17條第2 項規定之適用。原審同此認定，並於判決理由內敘明所憑依據（見原判決理由三、㈢），經核於法並無不合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 林 立 華