最高法院110年度台上字第2559號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2559號

上訴人

洪淑晶

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年9 月23日第二審判決（109 年度上訴字第949 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14422 、15794 、21349 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人洪淑晶有其事實欄二所載之販賣第二級毒品甲基安非他命8 次犯行（其中如原判決附表〈下稱附表〉二編號8 部分為未遂），因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂7 罪（其中如附表二編號1 部分依刑法上想像競合規定從一重處斷）及未遂1 罪，均依同條例第17條第2 項、刑法第第25條第2 項（附表二編號8 ）、第62條（附表二編號2 至7 ）規定減輕（及遞予減輕）其刑後，各處有期徒刑3 年 7月、1 年9 月（以上各1 罪）、1 年10月、1 年11月（以上各3 罪），並諭知相關沒收（銷燬）及定應執行有期徒刑 5年。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其販賣毒品甲基安非他命係為維持自己施用所需，且其生活欠佳，販賣對象僅5 人，金額不高，獲利甚微，與大量販賣毒品之大盤、中盤商相較，其情顯堪憫恕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡酌上訴人所犯行為時之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，其於附表二編號1 犯行，因符合同條例第17條第2 項減刑要件，依刑法第66條前段規定，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3 年6 月以上；於附表二編號 2至7 犯行，符合同條例第17條第2 項及刑法第62條前段自首減刑要件，依刑法第70條規定遞減其刑，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑1 年9 月以上；於附表二編號8 犯行符合同條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項未遂犯減刑要件，同依刑法第70條規定可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑 1年9 月以上。上訴人僅以其販賣毒品金額不大，且非大盤毒梟為辯，但並未說明有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致其所犯販賣第二級毒品應受有期徒刑3 年6 月以下（附表二編號1 ）或1 年9 月（附表二編號 2至8 ）之酌減優惠，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由貳、

四、㈢、2、⑸ ），原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。至其餘上訴所指原審所定如前應執行刑過重等語，係就原審量刑職權之合法行使，而為爭執，亦非適法上訴第三審之理由。至其餘上訴所指原審所定如前應執行刑過重等語，係就原審量刑職權之合法行使，而為爭執，亦非適法上訴第三審之理由。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華