最高法院110年度台上字第2656號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2656號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯

被告

羅碧雲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月27日第二審更審判決（109 年度重上更一字第26號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第9398、9399、9401、9402、9405、9406、9408、11095、11101、15148、17582、17583、19669、19671、20168、20930、21395 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以公訴意旨略以：楊盛全（綽號王哥）、范德堅（綽號堅哥）、李志雄（綽號雄哥）、吳晟權游（綽號吳恥）、羅民先（綽號羅董）、藍春義（綽號藍義）、張騏淇（綽號琪琪）、沈萬喜（綽號阿信、阿西）、李文進（綽號可樂）、被告羅碧雲（綽號小雲）等人，均明知MDMA（俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine ，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定列管之第二級、第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟共同基於販賣毒品以營利之犯意聯絡，楊盛全於民國99年1 月間某日，出面與范德堅協議，加入范德堅、李志雄等人在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○路00號地下1 樓經營之美加泰式餐廳（下稱美加泰舞廳），張騏淇擔任該舞廳之吧檯工作（於100年3月中旬擔任該舞廳之店長及會計），渠等以該舞廳為販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之據點，由沈萬喜、楊盛全等人販入毒品分裝後，由李志雄、張騏淇交付沈萬喜等人在舞廳內，以每顆搖頭丸及每包愷他命各新臺幣（下同）500 元之價額，販賣予該舞廳內之客人，渠等於100年4月23日（起訴書誤載為22日，業經第一審蒞庭檢察官更正）晚上10時30分許，在上開舞廳，販賣搖頭丸2 顆（經鑑驗結果，呈MDMA陰性反應）1,000元、愷他命1 包500元予A2（真實姓名詳卷），因認被告所為涉犯109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行前之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌（原判決漏載販賣第二級毒品未遂罪嫌；李文進、張騏淇、沈萬喜部分業經判處共同販賣第二級毒品罪刑確定，其餘楊盛全、范德堅、羅民先、藍春義、吳晟權游、李志雄部分均判決無罪確定）等情。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。

二、惟查：

(一)共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。又毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償買賣毒品之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。以集團性販毒分工之情形而言，除毒品買賣交易過程之磋商（毒品種類、數量及價金等）、毒品交付及價金之收取，均屬販賣構成要件之行為外，依個案情節，收取價金後之暫時保管行為，倘與價金收取之先前行為，在時間、地點上具有密接不可分之關係，依社會健全觀念，該暫時保管行為即應評價為收取價金行為之一部。卷查，依證人A2於100年4月27日警詢指證：其帶同偽裝為退伍小兵之外事警察戴鼎翰等5 人進入舞廳，向阿西（沈萬喜）購買搖頭丸2顆、愷他命1包，合計1,500 元，在場之羅碧雲有看到買毒情形，交易後，羅碧雲從阿西手中拿走販毒現金（見100他3298卷第15、16 頁），及其於第一審作證時雖就100 年間帶同警方至美加泰舞廳購買毒品之過程部分已不記得，但仍稱其於警詢中所述上情為真等語（見第一審卷五第8 至12頁），似指證被告於本件毒品交易過程在場，並從沈萬喜手上拿走販毒所得現金。稽之證人即共犯沈萬喜於偵查及第一審均坦承其確有於公訴意旨所指時、地，以1,500元之代價，販賣搖頭丸2顆及愷他命1 包給A2（見101偵9398號卷第322頁、第一審卷三第88頁背面），且其於偵查中供稱：販毒所得會交給張騏淇（見101偵9398號卷第205頁），復與證人即共犯張騏淇於警詢及偵查中供稱：我知道沈萬喜有販毒，沈萬喜每次販毒的錢會先交給我，我再拿給楊盛全（即王哥）（見101偵17582卷第108頁、101偵17583卷第169頁），及於第一審證稱：「（問：沈萬喜幫忙販賣毒品有何好處？）沈萬喜每賣1顆搖頭丸或1 克K他命就抽100 元，剩下的錢就是美加泰舞廳的。（問：沈萬喜怎麼把錢交給公司？）沈萬喜會把錢交給我」等語大致相符（見第一審卷三第21 5頁）。倘若無訛，則沈萬喜本件販毒所得現金1,500 元，沈萬喜似應交給張騏淇，而無據為己有或擅自移轉處分之權。稽之戴鼎翰之職務報告略載：其於100年4月23日21時許，會同外事警員楊邵權執行本件探訪，巧遇3 名杜拜籍男子，而與A2一起進入美加泰舞廳，同日22時30分許，A2與阿西、被告寒暄，佯稱戴鼎翰等人為其工廠員工，同日22時40分許，在A2帶領下向阿西購買毒品，戴鼎翰稱同行之杜拜籍男子有意購買2顆搖頭丸及1包愷他命共同吸食，並要求阿西降價，阿西及1 名戴帽臺籍男子同聲說價格係上頭大哥所定，無權降價販售，經討價還價後，以 1,500元購得搖頭丸2顆（1,000元）及1包愷他命（500元），並交付1,500 元給阿西，再由阿西轉交被告收入皮包內等情（見100他3298卷第24至25頁），與證人A2 上開警詢供述勾稽互核，似均指被告於沈萬喜交易毒品過程在場，並當場由被告將沈萬喜販毒所得放入皮包內。果爾，則被告該取走販毒所得之原因為何？該行為與沈萬喜收取販毒價金行為之關係為何？即攸關被告行為之評價，自應調查究明，並於理由內詳為勾稽說明，始為適法。原判決固認「依證人A2上開證詞，被告從頭到尾並未參與此次販毒行為，僅係在阿西與A2毒品交易完成後，自阿西手中取得現金，然其斯時為阿西的女友，其事後取得阿西手上之現金，究竟係因其之前已與阿西有共同販賣毒品之犯意聯絡，始得在交易完成後取得販毒價款，或係因身為阿西女友，而暫時幫阿西保管現金？實無從由證人A2上開所述100年4月23日毒品交易過程得知」、「被告未參與販毒交易過程，係在交易完成後，始自阿西處取得1,500元」（見原判決第6、10頁），惟並未說明釐清上開疑點，遽認被告向沈萬喜拿取販毒現金所為，並非販賣行為之參與，非無理由欠備之可議。

(二)刑事訴訟法第163條第2項但書規定「公平正義之維護」，法院應依職權調查證據者，專指利益於被告之事項而言，至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5 款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請。倘法院已盡曉諭聲請調查證據之義務，檢察官仍不為聲請，或陳述不予調查之意見，法院未為調查，即無違刑事訴訟法第379 條第10款之規定。反之，若法院未曉諭檢察官為證據調查之聲請，致事實未明仍待釐清者，逕以證據不足諭知無罪，即非適法。本件證人A2等人與沈萬喜間之毒品交易過程，被告是否在場目睹？其從沈萬喜手中將販毒所得收入皮包時，與沈萬喜有無談話及其內容？在在攸關其與沈萬喜間就本件販賣毒品犯行，有無犯意聯絡及行為分擔之認定。檢察官既已提出戴鼎翰製作之職務報告主張作為證據，被告及其原審辯護人於原審準備程序復均表示同意有證據能力（見原審卷第250、273頁），則倘認該職務報告記載尚不足作為佐證A2警詢供述之補強證據，或其記載內容尚有疑點，原審非不得曉諭檢察官聲請傳喚案發時在場之戴鼎翰及楊邵權到庭作證釐清上開疑點，苟在重要待證事實尚欠明確之下，逕為判決，即難謂已善盡法院之客觀性義務。本件原判決既認被告取得沈萬喜手上販毒所得現金之原因，究係其先前已與沈萬喜有共同販賣毒品之犯意聯絡下所為，抑或係因為沈萬喜女友而暫時保管現金，尚無從由A2之警詢筆錄得知（見原判決第6 頁），而戴鼎翰及楊邵權客觀上又非不能或難以傳喚調查，乃原審卻未曉諭檢察官為證據調查之聲請，以為必要之論斷及說明，竟祇因A2警詢供述與戴鼎翰之職務報告記載或有若干枝節不同，暨沈萬喜否認與被告共同販毒及張騏淇供稱不認識被告，遽認被告被訴共同販賣罪嫌不能證明，而為無罪之諭知，致相關事實依然未明仍待釐清，其所踐行之訴訟程序自非完全適法。而此訴訟程序之瑕疵，與被告被訴共同販賣毒品未遂罪嫌成立與否之認定至有重要關係，尚難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，且因影響於事實之確定，本院依法無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純