最高法院110年度台上字第3127號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3127號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官周慶華

上訴人

即被告

詹雅琳

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9 月30日第二審判決（109年度上訴字第2406號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度少連偵字第318號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告詹雅琳（下稱被告）有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，經比較新舊法，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告犯行為時共同販賣第二級毒品共2 罪刑。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞及所辯係單純代買，而非共同販賣等各語認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決係綜合被告於警詢、偵查中坦承犯行，並原審審理時為認罪及其他供述，證人陳宗佑（購毒者）之證言，臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書，扣案甲基安非他命1 小包，暨案內其他證據資料，憑為判斷被告先後與綽號「小彬」、「小東」之成年男子共同販賣第二級毒品2 次之犯罪事實。並根據被告及陳宗佑所述，說明被告具有販毒之營利意圖，及其2 人聯繫購買毒品數量後，被告即轉知「小彬」、「小東」，由「小彬」至約定地點交毒取款，暨「小東」駕車搭載被告同往，經被告居間轉交毒品及價金之過程，已載敘明確，且與毒品交易聯絡內容依事前約定或習慣，以隱諱方式進行之常情無違。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則，並非僅憑陳宗佑之單一指證為唯一證據，要無被告上訴意旨所指採證違法可言。又被告與購毒者聯絡毒品交易事宜，並為「小東」從中轉交毒品與價金，嗣獲取0.5 公克甲基安非他命為酬等節，堪認被告已實施販毒之構成要件行為，分別與「小彬」、「小東」之間，有犯意聯絡及行為分擔，而為上揭販賣毒品罪行之共同正犯；且原判決未引用被告於民國108年6月24日上網紀錄作為認定其犯罪之證據，警詢亦未提示該項紀錄詢問陳宗佑，被告上訴泛以其不具擴張毒品交易而維繫自己直接交易毒品管道特徵，本件僅為幫助施用或持有毒品，或執以指摘原判決採信陳宗佑經警誤導之證詞為不當，均係就同一事項任憑己意而為指摘，要非適法。再同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，原判決既已採納陳宗佑所陳與事實相符而不利於被告之證詞，自已不採其等所為不相容之證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，結論仍無不同，亦無違法可言。至於陳宗佑所陳關於買毒之出資比例、資金來源等節，乃屬本件購毒前或完成後之枝微事項，雖與黃哲禹、少年陳○○所述互有出入，於判決結果並無影響。難謂有何判決理由不備之違法。被告上訴意旨任執與上開販毒無關細節為有利於己之主張，並非適法之上訴第三審理由。另原判決理由欄內雖疏未說明其認定共犯之理由，復就被告與「小東」共同售毒部分，漏未於主文諭知「共同」販賣第二級毒品罪，而有未當，惟原判決業於事實欄敘明被告與「小彬」、「小東」具有共同販毒牟利之主觀犯意及客觀行為，並援引刑法第28條論罪，是此項疏漏於原判決結果並無影響，檢察官上訴意旨執以指摘，同非適法之上訴第三審理由。

四、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括刑罰加重、減輕原因與加減比例之變更。修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，司法實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，因認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級各有1 次以上之自白而言。修正後毒品危害防制條例第17條第2 項將原規定之「審判中」修正為「歷次審判中」，其立法理由說明：「…惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。…」等旨。是修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字之修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，依前揭說明，而屬法律變更，應為新舊法之比較適用。修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，被告祇須在偵查及審判階段各有1 次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均有該條項之適用，不以始終承認為必要。再自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白，亦包括在內。卷查被告於警詢、偵查時，已坦承本件共同販賣第二級毒品犯行；於原審審理時仍為認罪之供述，原判決以被告符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，洵屬有據。檢察官上訴意旨徒以應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，而不予減刑，並擷取被告於偵查之初所為部分否認供述，以其未於偵查中自白，指摘原判決有不適用法則或適用法則不當之違法，難謂係合法之上訴第三審理由。

五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，就被告所犯2 罪，均先依累犯加重其刑（不含法定刑無期徒刑部分），再適用行為時毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，以被告之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括被告家庭狀況、智識程度、犯後曾否認犯行，至原審審理時坦認犯行態度，本件各次販賣毒品之數量、金額等），分別為刑之量定，並定其應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權之情形，於法並無違誤。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已敘明就被告所為本件販毒犯行不予酌減其刑之理由，亦無違法可言。上訴意旨徒以其年輕識淺、犯罪情節輕微，及其個人、家庭因素等節，指摘原判決未依刑法第57條審酌上開情狀，所為之量刑過重，且未依刑法第59條酌減其刑，亦有不適用法則之違誤，均係就原審裁量職權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己意所為之指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印