最高法院110年度台上字第3522號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3522號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官謝志明

上訴人

即被告

盧沛宸

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月17日第二審判決（109年度上訴字第1781號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13418、13668 號，108年度偵字第8035號，107年度毒偵字第2014、2212號，），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告盧沛宸有原判決犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處被告幫助販賣第二級毒品罪刑（累犯，量處有期徒刑），已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就被告否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，所為論斷，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠檢察官部分：毒品危害防制條例第17條第2項於民國 109年1月15日修正、同年 7月15日施行，參考其立法理由所載，係立法者為杜適用疑義，修正文字俾法條明確化，非屬法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法。本件被告於審理中均否認幫助販賣第二級毒品犯行，且隱瞞重要事實，非僅就法律評價有所主張，不符合修正後歷次審判中均自白之要件，原判決依修正前規定予以減刑之寬典，有判決適用法則不當之違法。

㈡被告部分：⒈郭勝群（所涉幫助施用犯行經判刑確定）知悉被告無賺取價金之營利故意，始委託被告接洽，且依渠等通訊軟體Messenger 對話紀錄所示，被告並無討價還價之言語，且未獲利，所為僅係幫助施用。又論以幫助販賣之罪，量刑亦違比例原則。⒉本件在葫蘆旅社未完成毒品交易，因果關係已中斷，縱事後「小乖」與張金安履行交易，亦屬法律所不處罰之幫助施用未遂。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又為販毒者與購毒者居間聯繫，使雙方完成毒品交易，因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者聯繫販售者之情形，僅屬幫助施用；若基於與販售者間之犯意聯絡，代為聯繫買受人，便利販售者完成交易，則為幫助販賣，二者之辨，主要在於行為人主觀上究係為販售者之販賣行為抑或買受人之買受行為施以助力。原判決認定被告上開犯行，係綜合被告部分供述、證人即同案被告郭勝群、證人張金安不利於被告之證詞，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，復記明審酌通訊軟體Messenger 對話紀錄內容，被告係基於毒品賣家「小乖」之立場與代表買家之郭勝群還價，而非基於買家張金安之立場向「小乖」殺價，且提供交易所需之聯繫等輔助行為，以便利、助益「小乖」販賣毒品甲基安非他命，佐以事成之後更代「小乖」交付新臺幣（下同） 500元之報酬與郭勝群，因認其係基於幫助「小乖」販賣毒品之主觀犯意，而非僅止於幫助張金安施用毒品之理由綦詳，復本於證據取捨職權之行使，對於郭勝群嗣於第一審附和被告之辯詞，改稱此次交易未成功、被告所交付之 500元係車馬費或還款等旨之說詞，悖於常理且前後歧異，委無足採，不足為被告有利之認定，併於理由內論駁明白，另依調查所得，說明「小乖」與張金安最終交易地點固在葫蘆旅社附近巷弄，而非相約之該旅社房內，然仍係承繼被告與郭勝群之居間搓合，屬連貫交易過程之部分，被告之幫助行為與「小乖」販賣毒品之完成，自具關聯性，無所指因果關係中斷可言，其審酌之依據及判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。被告上訴意旨泛言其行為係幫助施用，尚非幫助販賣，顯就法院認事用法職權行使之同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。又被告基於幫助犯意，居間協助聯繫購毒者，便利具營利意圖之正犯「小乖」遂行其販賣毒品犯行，即已該當幫助販賣毒品之要件，至其實施幫助犯行之動機如何、有否獲取報酬，並非所問，原判決據此說明被告縱未獲利，亦無礙幫助販賣毒品犯意之認定，論以前揭幫助販賣第二級毒品之罪，洵無違誤。

五、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第 2條第 1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。又109年1月15日修正（同年7月15日施行）前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，咸認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白而言。嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆，致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，乃將「審判中」修正為「歷次審判中」，並於立法理由中明列：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」足見修法後已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，依前揭說明，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，自應有上開新舊法比較規定之適用。原判決於理由中說明：被告於偵查、審理中均坦承代為居間介紹「小乖」販賣毒品甲基安非他命與張金安之行為，已對幫助販賣第二級毒品構成要件事實坦白承認，所辯稱幫助施用，僅對法律評價為相異主張，仍屬自白，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，就上開犯行減輕其刑等旨，其法律適用，尚無違誤，無檢察官上訴意旨所指適用法則不當之違法。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就被告所犯之罪，已綜合審酌刑法第57條各款所列情狀，依刑法第47條第1項、第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第 2項等規定加重（法定刑無期徒刑除外）、遞予減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

七、依上所述，檢察官、被告上訴意旨指摘原判決違法，無非係置原判決所為明白論斷於不顧而為事實之爭辯，或對於原審前述自由裁量之職權行使，專憑己見，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又本院為法律審，不調查新證據，被告於原審判決後向本院提出自白光碟及譯文，並聲請傳喚郭勝群，自屬無從調查審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕