最高法院110年度台上字第3539號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3539號

上訴人

陳亮千

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月29日第二審判決（109年度上訴字第2731號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17968、 21719號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（轉讓偽藥罪刑）部分：

一、本件原判決認定上訴人陳亮千明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，且經前行政院衛生署（現為衛生福利部）公告列為管制藥品，其非未經核准擅自輸入，又無藥品外包裝、仿單、自非合法調劑、供應，應係未經核准而於國內違法製造，屬藥事法第20條第1 款所指未經核准而擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈡所載時、地，無償提供含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予余姍蓉1 次等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人坦承不諱，且經證人王浩羽、余姍蓉證述明確，所述轉讓偽藥之主要犯罪事實互核相合，堪信屬實。已載敘其所憑證據及認定之理由。而以上訴人如事實欄一、㈡所載轉讓上開毒品咖啡包予余姍蓉，係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人該部分轉讓偽藥罪刑及諭知相關沒收。

二、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。倘事實審法院於言詞辯論終結前，不問是調查或審理中，告知被告可能涉犯之罪名，並就被告變更罪名之犯罪構成事實，加以調查訊問，使被告有辯解之機會，即為已足。檢察官及第一審法院就事實欄一、㈡上訴人轉讓含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包與余姍蓉部分，均論以犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，依據卷附原審筆錄之記載，原審審判長於審判期日訊問上訴人前，已告知此部分涉犯同法轉讓偽藥罪，上訴人及其辯護人於審判過程中，已就該轉讓偽藥罪名之犯罪事實，為實質之調查，並就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，給予上訴人及其辯護人表示意見，並使上訴人及辯護人有適當辯解、辯護之機會，原判決此部分論以轉讓偽藥罪刑，要無上訴意旨所指剝奪上訴人辯明罪嫌之防禦權行使之違法可言。又依藥事法第20條、第22條規定，偽藥與禁藥固屬有別，然明知為偽藥或禁藥而轉讓者，同依藥事法第83條第1 項規定處罰。雖原判決事實、理由部分有將「偽藥」誤載為「禁藥」，容有未洽，惟對於判決結果不生影響，難謂有何判決矛盾、判決不適用法則等違法之情形。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。經核原判決此部分，除下述違背法令外，其餘尚無不合。

三、行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近統一之法律見解。而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之情形，同有適用。依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白此部分無償轉讓偽藥予余姍蓉之犯罪事實，並以上訴人所為，該當於藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處，未及依本院最近所採之上揭見解，適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違法。

四、上訴意旨雖未指摘及此，然前揭違誤係本院得依職權調查之事項，且不影響事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於事實欄一、㈡上訴人犯轉讓偽藥罪刑部分撤銷，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，判處如主文第2 項所示之刑，期臻適法。又毒品危害防制條例第17條第2項已於民國109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行，將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」。本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白此部分事實，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕行用現行法，附此敘明。

貳、上訴駁回（販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂，及轉讓偽藥之沒收）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳亮千有如事實欄一、㈠及二所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，經比較新舊法，改判仍就該部分論處上訴人犯行為時販賣第三級毒品既、未遂罪刑及諭知相關沒收，另就轉讓偽藥罪為相關之沒收，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，以上訴人所犯事實欄二之罪依刑法第25條第2 項減輕，及就事實欄一、㈠、二之罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項、第59條規定遞減輕其刑後，以其責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀（包括犯罪所生危害及犯罪後之態度等），在罪責原則下行使其裁量權，分別為刑之量定，並就宣告不得易科罰金且不得易服社會勞動部分，定應執行有期徒刑2年4月。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權或違反比例原則等情形，核屬允當。此屬原審裁量權之合法行使，於法並無違誤。再量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故判斷量刑當否，亦應就判決之整體而綜合觀察，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。上訴意旨徒以原判決未審酌其犯後配合調查、坦承犯罪、惡性非重及其家庭因素，有量刑失當且有理由不備等之違誤，係就原審裁量權之合法行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，持不同之評價，而為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

四、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之量刑職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印