最高法院110年度台上字第3581號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3581號

上訴人

林衛龍

選任辯護人

謝志揚律師

上訴人

陳育嶔

上訴人

蔡仁翔

上二人共同選任辯護人

謝逸文律師

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月26日第二審判決（108年度上訴字第2136號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第16008號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（即原判決關於林衛龍如附表一編號1 及招募他人加入犯罪組織罪部分）：

一、本件原判決認定上訴人林衛龍有如原判決附表（下稱附表）一編號1 所載加重詐欺、參與犯罪組織及其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載招募他人加入犯罪組織各犯行，事證明確，因而就附表一編號1 部分，撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處林衛龍犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑（另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪），及諭知相關之沒收（追徵）；就招募他人加入犯罪組織部分，則維持第一審論處林衛龍犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪刑（共2 罪刑），駁回其該部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

(一)刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。又為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，故民國106年4月19日修正公布、同年月21日施行之組織犯罪防制條例第4條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪。上開二罪之犯罪主體及客觀構成要件固屬有別，然行為人一旦加入犯罪組織，在未經自首或有其他積極事實足認已脫離該組織之前，其違法行為仍繼續存在，而為行為繼續之單純一罪。則行為人於參與犯罪組織之行為繼續中，倘本於便利犯罪組織運作之同一目的，而招募他人加入該組織，即屬一行為觸犯上開二罪名，應依想像競合犯論處，而非論以數罪。又招募多人加入犯罪組織之行為，招募者乃企圖使第三人認識犯罪組織宗旨目標之計畫性行動，而進行招募成員，以促進犯罪組織繼續存在或目的之實現，所侵害者為社會法益。在自然意義上固或有招募之數行為，然其罪數如何，則應審酌行為人主觀上是否基於同一犯意（其判斷標準乃行為人主觀上所預定侵害特定一個法益之意思，在實施犯罪之全體過程中，是否一直持續抑或已然中斷）；客觀上，數行為間，是否係利用同一機會實施（其判斷標準，應自全體犯罪過程觀察，可供行為人實施一個犯罪之外在客觀環境，是否持續抑或已經變更）。倘行為人主觀上係基於同一犯意，客觀上為利用同一機會，且侵害同一社會法益，則應論以包括的一罪，以免評價過度。本件原判決事實欄記載認定：林衛龍於參與「總代理」集團期間，又依「阿強」之指示，另行起意，先於106年5月初招募陳育嶔加入「總代理」集團犯罪組織，又於106年5月11日招募蔡仁翔加入「總代理」集團之犯罪組織等情（見原判決第3 頁）。其理由欄載敘：⑴依林衛龍於偵查中所供，可知陳育嶔及蔡仁翔係其招募加入「阿強」之詐欺犯罪組織，約定月薪分別為新臺幣（下同）4萬元及3萬元，且已分別拿到15萬元及3 萬元，薪水都是「阿強」透過外務拿給林衛龍，林衛龍再交給陳育嶔及蔡仁翔；⑵林衛龍分別招募陳育嶔及蔡仁翔加入「阿強」發起之詐欺犯罪組織，另犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，應予分論併罰等旨（見原判決第15、20、23頁）。固說明林衛龍參與及招募陳育嶔、蔡仁翔加入代號為「總代理」集團之詐欺犯罪組織，均係各別另行起意為之，因而論以參與犯罪組織罪（1罪）、招募他人加入犯罪組織罪（2罪）。惟林衛龍招募陳育嶔、蔡仁翔加入犯罪組織，既係在其參與犯罪組織之行為繼續中，則招募他人加入犯罪組織之所為，究係另行起意？抑或出於參與犯罪組織而為達成共同向他人詐取財物之同一目的？又稽之林衛龍於第一審供稱：「（問：你什麼時候找陳育嶔去工作的？）也是5 月多…。（問：蔡仁翔是何時找他去工作？）5月中。（問：你找他們2個人去做什麼？）阿強說有缺人，他叫我先找人，我說我有2 個朋友可以先試用，我就去找陳育嶔及蔡仁翔…」、「（問：你為何會找他們兩個到自立路的機房？）那時候我的上頭『阿強』有說要找人，我就去找他們兩個。…（問：找人要做何事總要跟你講？）『阿強』只說要找人來工作而已，那時候是說打電腦的工作」等語（見第一審卷一第19頁正反面、126 頁正面），設若非虛，則林衛龍於106年5月間先後招募陳育嶔、蔡仁翔加入「總集團」之犯罪組織時，其主觀上是否出於計畫性之同一決意？客觀上其招募行為是否利用同一機會實施？詳情如何，攸關林衛龍參與及招募陳育嶔、蔡仁翔加入犯罪組織犯行之事實認定及法律適用。乃原判決並未調查釐清，理由內復未說明其採證取捨之理由依據，遽認林衛龍均係另行起意，而予分論併罰（其中參與犯罪組織罪部分，另想像競合犯附表一編號1 之加重詐欺取財罪），尚嫌速斷，有調查未盡及理由不備之違法。

(二)有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。本件原判決事實欄記載認定：林衛龍經由綽號「阿強」之招募，自106年3月6日起至同年3月26日止，在「阿強」所租用之臺中市○○區○○路00號5 樓（下稱后庄路機房）工作，平日以「阿強」所提供之自小客車作為代步工具，負責透過網路更改大陸地區金融機構人頭帳戶之密碼及轉帳上限，並曾透過SKYPE 通訊軟體與名為「興富發」之電信詐欺機房聯繫。嗣「興富發」電信詐欺機房於106年3月21日為警破獲後，綽號「阿強」提供資金，指示林衛龍設立機房，林衛龍即參與「阿強」組成三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性、名為「總代理」之有結構性犯罪組織，林衛龍遂自106年5月1日起，承租臺中市○○區○○路000號4樓之3作為電信詐欺機房（下稱自立路機房）。「總代理」集團自106年5月3日開始運作，使用「總代理」作為SKYPE之暱稱，並與電信詐欺集團（SKYPE 暱稱「暴發戶」、「小飛俠」、「宇高羅斯」）、車手集團相互配合，共同實行事實欄所載之加重詐欺取財等情（見原判決第2至3頁）。惟稽之卷內證據資料，林衛龍於：⑴警詢供稱：「（問：你是由誰吸收進入詐欺集團工作？集團代號？）是綽號阿漢的男子吸收我進入詐欺集團工作…。（問：你何時加入該詐騙據點工作？何人介紹或應徵你進入機房？進入該詐騙據點後由何人教導訓練？）我大約今年年初加入詐騙據點工作，是綽號阿漢的男子介紹我進入，由綽號阿強的男子透過DROPBOX 裡面的檔案學習竄改密碼及轉帳上限額度等工作…。（問：你所屬詐騙機房人頭門號是何人提供？…）綽號阿強的男子透過外務拿給我…」、「（問：經警方提示○○市○○區○○路○○○社區租屋資料，上面留有車號0000-00 ，你做何解釋？）這間房子是阿強打SKYPE 跟我說房子租好了，之後他請同一個外務拿鑰匙給我…」等語（見偵字第16008 號卷一第21至23、25、30頁）；⑵偵查中供稱：「（問：你所說的阿強、阿翰，會前來○○路00號0 樓地點嗎？）不會。該處是阿強的外務承租之後，經由SKYPE 告訴我地點，請我去拿鑰匙，…我只有見過阿強的外務，大約30幾歲的人，外務負責拿薪水跟U盾及SIM卡給我。（問：後來為何會更換地點到沙鹿區？）因為離我家比較近，是我決定的，我跟阿強講他就同意，後來就決定○○路00號5 樓地點放設備，實際工作地點在○○區○○路000號4樓之3」等語（見偵字第16008號卷一第217 頁）；⑶偵查中第一審羈押訊問時供稱：「（問：當初誰找你加入本件詐欺集團？）一個叫『阿翰』的男子，加入後有一個『阿強』的外務跟我接洽，他交給U盾、SIM卡，我負責更改裡面轉帳的額度、密碼，這些都是大陸人士的卡片」等語（見聲羈字卷第8至9頁）；⑷第一審供稱：「（問：你什麼時候跟著阿強一起做的？）3 月多的時候在○○區○○里，阿強在那裡有租一個房子做倉庫用，後來阿強就叫我把電腦等相關設備搬到○○區○○路…。（問：你知道阿強的姓名、地址及如何聯絡？）我跟阿強的聯繫方式只有SKYPE ，之前后庄路的房子是阿強跟外務租的，車子也是外務交給我的，我是透過阿翰介紹認識阿強的，阿翰給我阿強DROPBOX的資料，裡面有SKYPE的帳號及密碼…」等語（見第一審卷一第18頁反面至20頁正面）。似稱其在自立路機房成立之前，即經由「阿翰（漢）」介紹受僱於「阿強」在后庄路機房工作，並由姓名不詳之外務負責其與「阿強」間之物件遞送。倘若非虛，則林衛龍於106年3月間經由「阿翰（漢）」介紹受僱於「阿強」在后庄路機房工作時，該機房成員似至少包括「阿強」、「阿翰（漢）」、遞送物件（含機房鑰匙、薪水、U盾及SIM卡等）之不詳姓名外務及林衛龍。原判決復認定林衛龍在后庄路機房之工作內容，與其後搬至自立路機房參與「總代理」集團期間，均同樣是經由外務聯繫遞送物件，並依「阿強」之指示，透過網路更改大陸地區金融機構人頭帳戶之密碼及轉帳上限等工作。果爾，則林衛龍受僱於后庄路機房工作期間，其與「阿強」、「阿翰（漢）」、不詳姓名外務等是否屬於3 人以上以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性之犯罪組織？詳情如何，攸關林衛龍參與「阿強」所屬集團之犯罪時間起點，究係106年3月6 日受「阿強」招募，在后庄路機房工作之時起？或是同年月21日「興富發」機房遭破獲後，受「阿強」指示另覓地點成立機房之時起？抑或其他時間？原判決就林衛龍參與犯罪組織時點乙節，未於事實欄明白記載，理由內復未依憑卷內證據資料勾稽說明，致無從為適用法律及判斷其適用法律當否之根據，同難謂於法無違。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。又林衛龍關於附表一編號1 所示之加重詐欺取財罪部分，與參與犯罪組織罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。

貳、駁回上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林衛龍、陳育嶔、蔡仁翔（下稱上訴人等）有原判決事實欄及附表一編號1至6（林衛龍關於附表一編號1 部分除外）所載之犯行，事證明確，因而就上訴人等關於附表一編號4 部分，維持第一審論處上訴人等均犯刑法第339條之4第2項、第1項第2 款之加重詐欺取財未遂罪刑，駁回上訴人等該部分在第二審之上訴；就陳育嶔、蔡仁翔關於附表一編號1 部分及上訴人等關於附表一編號2、3、5、6部分，則均撤銷第一審不當之科刑判決，就其中：⑴附表一編號1 部分，改判論處陳育嶔、蔡仁翔均犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑（各1罪刑，尚均想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪）；⑵附表一編號2、3 部分，改判均論處上訴人等犯刑法第339條之4第2項、第1項第 2款之加重詐欺取財未遂罪刑（各1罪刑）；⑶附表一編號5、6部分，改判均論處上訴人等犯刑法第339條之4第1項第2 款之加重詐欺取財罪刑（各1 罪刑），及諭知相關之沒收（追徵）。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)林衛龍部分：

1.林衛龍雖受僱於綽號「阿強」之男子，負責利用電腦等設備輸入大陸地區人民申辦之網路銀行電子憑證（俗稱U 盾），透過網路更改人頭帳戶之密碼及轉帳金額之上限，並於完成後將資料電子檔以通訊軟體SKYPE 傳送給集團上手「阿強」（SKYPE 暱稱「總代理」），惟蒐集人頭帳戶之目的，未必均是供作詐欺集團使用，實務上線上博弈、高利貸業者，亦有收購及使用人頭帳戶之情形。又林衛龍向「阿強」應徵工作時，「阿強」有無告知上開工作之目的，係為供詐欺集團日後使用？攸關林衛龍有無參與加重詐欺取財犯行之認定，自應詳予調查釐清。原判決未敘明依憑之證據及理由，祇因新聞媒體報導銀聯卡常遭詐欺集團持以詐騙使用，逕認林衛龍知悉「阿強」交付之銀聯卡等物，係作為詐欺集團使用，並認定林衛龍參與詐欺犯行，其採證認事顯非依據證據，且違反證據裁判原則。

2.卷內之證據資料均無法認定林衛龍或其他共犯曾撥打電話向附表一編號2至6所載之大陸地區人民喬大景、張春英、滿翠翠、張冉、吳碩詐取財物，亦乏喬大景等人報案之紀錄、筆錄及受騙匯款之交易明細，顯無從認定喬大景等人有遭詐欺之情。原審竟率認喬大景等人均遭林衛龍及所屬詐欺集團成員詐欺，且張冉、吳碩分別遭詐取人民幣各1萬元、6,600元得逞，有調查未盡及理由不備之違法，亦有與卷內SKYPE 對話紀錄不相適合之證據上理由矛盾。

(二)陳育嶔、蔡仁翔部分：

1.依共犯林衛龍之第一審證述，可知其於106年5月初告知陳育嶔祇要單純在旁觀看電腦操作，學習如何更改帳戶設定，並未具體告知工作內容；蔡仁翔於同年月11日應徵時，林衛龍亦祇告知工作內容為學電腦，亦未具體告知工作內容，且陳育嶔、蔡仁翔進入自立路機房後，均僅幫忙買飯，並未接觸電腦操作。陳育嶔、蔡仁翔既均未登錄扣案ACER黑色筆記型電腦（下稱ACER筆電）之SKYPE軟體，本無可能知悉其內SKYPE通訊軟體之對話內容，遑論知悉林衛龍有無及從事何種犯罪。原判決認定陳育嶔、蔡仁翔與林衛龍間就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，惟並未敘明所依憑之證據及理由，有理由不備之違法。

2.附表一編號1至6所載之大陸地區人民羅姣、喬大景、張春英、滿翠翠、張冉、吳碩等人是否確實存在？有無遭受詐欺集團詐騙？倘有匯款，是否匯入林衛龍更改完成之人頭帳戶？均關係陳育嶔、蔡仁翔有無參與詐欺犯罪組織及是否構成加重詐欺取財罪之認定。原審對此等疑問均未調查釐清，率認羅姣等人均遭林衛龍及所屬詐欺集團成員詐欺，且羅姣、張冉、吳碩分別遭詐取人民幣各1萬7,400元、1萬元、6,600元得逞，有調查未盡及理由不備之違法，並有與卷內SKYPE 對話紀錄不合之證據上理由矛盾。

三、惟查：

(一)關於證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立。

1.本件原判決認定上訴人等有事實欄（林衛龍前揭撤銷發回部分除外）所載上開各犯行明確，主要係依憑：上訴人等之部分供述、搜索扣押筆錄、扣押物品照片、扣案ACER筆電之採證畫面、內政部警政署刑事警察局現場數位證物蒐證報告、扣押隨身碟內儲存之電磁紀錄列印紙本、扣案ACER筆電之SKYPE 對話紀錄、陳育嶔、蔡仁翔所持行動電話之通聯紀錄、附表二編號44銀聯卡在臺灣地區之提款交易明細表、臺中市政府警察局刑事警察大隊數位證物採證報告、附表二所示之扣押物，及第一銀行屏東分行存款存摺客戶歷史交易明細表、中國信託銀行存款交易明細及土地銀行大里分行客戶往來明細查詢等證據資料，相互勾稽資為認定。其理由並載敘：

⑴依林衛龍於警、偵訊及第一審羈押訊問之供述，可知其已從事使用附表二所示之扣押物（編號2 及30號除外）進入人頭帳戶銀行，更改人頭帳戶之密碼及轉帳金額上限，更改後再以SKYPE 傳送給「阿強」，且經其修改之數量龐大，而大陸銀聯卡經常遭詐欺集團用以詐騙，業經新聞媒體不斷報導，依林衛龍之學識與竄改不計勝數銀聯卡之經驗，若謂不知其修改密碼及轉帳上限之銀聯卡將供詐欺集團使用，實難置信。⑵林衛龍於106年5月18日至同年6月2日止，持「阿強」提供之銀聯卡共提領12萬元，作為生活費用，可見其更改密碼及轉帳金額上限之銀聯卡，係供「阿強」作為不法使用，並從中獲取鉅大不法利益，益見林衛龍知悉銀聯卡係供詐欺使用。⑶林衛龍所持於案發時插在ACER筆電使用中而遭當場扣押之隨身碟之電磁紀錄，其中資料夾名稱「0524打款」之4個檔案及內容（①檔名「0524日盛集團.doc 」：「第一銀行屏東分行0000000000000蔡昇霖44000；中國信託市政分行00000000000000郭于溱10000；共5萬4」；②「小鮮肉0524.docx」：「土地銀行-大里分行3萬台；戶名：曾星哲；帳號00000000000000；注意請一定要到土地銀行無卡自存切勿插卡自存現金自存請勿匯款…匯款一律不認帳；匯率1：4.6；麻煩請在3 天內認領給收據！（否則視同無效）；切記入帳後通知我時間.金額.分行否則無法對帳」；③「金福氣0524.d ocx」：「打款2.6萬台；中國信託小額請自7-11 無卡存款；戶名：陳育嫻00000000000000（請至臨櫃自存轉帳一律均不算數感恩Ps勿留檔）；④「進寶團0524.docx」：「5-23號麻煩打款；中國信託822帳號00000000000000；名：蘇莉雅；金額64000 」），其內記載之付款銀行帳戶及金額，與卷附第一銀行屏東分行存款存摺客戶歷史交易明細表、中國信託銀行存款交易明細及土地銀行大里分客戶往來明細查詢所載，足認上開帳戶確有於106年5月24日以「現金存款」方式各存入4萬4,000元、1萬元、3萬元、2萬6,000元及6萬4,000元。該等匯款情形與詐欺集團成員為避免身分曝光，金錢往來均以現金存款之方式相符。⑷細繹上開ACER筆電內留存之SKYPE 通訊紀錄（即暱稱「總代理」集團與「暴發戶」、「宇高羅斯」間對話），有附表一編號1至6所載羅姣等人之個人資料，足認確有羅姣等人存在，且依訊息內容，堪認附表一編號1、5、6 所示之羅姣、張冉、吳碩確有遭詐欺集團成員騙取各該編號所載之人民幣；附表一編號2至4所載之喬大景、張春英、滿翠翠部分，則無被害人遭詐騙後匯入帳戶之文字，依「罪證有疑、利於被告」之原則，應認並未得逞。⑸依林衛龍於偵查中之供述，可知陳育嶔及蔡仁翔係其招募加入「阿強」所屬之詐欺犯罪組織，並已分別取得15萬元及3 萬元薪資。倘陳育嶔及蔡仁翔未加入該犯罪組織，並有共同從事加重詐欺之犯意聯絡、行為分擔，「阿強」豈願支付薪資？參諸陳育嶔及蔡仁翔於偵查中第一審羈押訊問時，均承認有觀看林衛龍操作電腦，並看到林衛龍持有U 盾、銀聯卡及知道林衛龍更改帳戶之設定；佐以，扣案如附表二所示之物（編號2及30號除外）數量龐大，且有甚多銀聯卡及U盾，衡情足認陳育嶔及蔡仁翔知悉林衛龍更改銀聯卡帳戶之設定，係為供詐欺集團使用，且與林衛龍有犯意聯絡。⑹上訴人等在詐欺集團內擔當進入人頭帳戶銀行，更改人頭帳戶之密碼及轉帳金額上限之工作，屬於分擔詐欺分工之一部分，雖上訴人等未參與其他詐欺行為，但附表一所示被害人之被害時間（106年5月12日、20日、21日、22日及23日）均在其等從事更改人頭帳戶密碼及轉帳金額上限之期間，仍應與在該期間內其他直接詐騙附表一所示被害人之詐欺集團成員，共同負詐欺之責；且自上開分工模式觀之，足見其等行為係需由多人精密分工方能完成之組織性、集團性犯罪，堪認上訴人等應知悉有3 人以上共同參與本案詐欺取財犯行，且對於所加入之本案詐欺集團係屬3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織具有認識。

⑺林衛龍於第一審所為迴護陳育嶔、蔡仁翔之供述如何不足為有利陳育嶔、蔡仁翔之認定，及上訴人等於原審否認犯罪所為略如上訴意旨之各項辯解如何均不足採信等旨（見原判決第6 至18頁）。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。此部分所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

2.另卷查，稽之：⑴林衛龍於警詢供稱：「（問：你因涉嫌詐欺案，警方於106年6月6日11時0分持臺灣臺中地方法院核發106年聲搜字第001279號搜索票在臺中市○○區○○路000號4樓之3搜索時，你是否在場？現場還有何人？警方當場查扣何物？）我有在現場。現場還有另外2 個同事，分別是陳育嶔及蔡仁翔，警方查扣電腦、SIM卡、銀聯卡、U盾、無線分享器、手機、USB 等物品。（問：警方在現場查扣之物，你們是作何用途？你們詐騙對象為何？詐騙大陸的地區為何？）…於房間B （工作室）查扣…，都是更改大陸帳戶資料用的，更改完再傳給上游使用；…C 房間所查扣的路由器是上游要我們定時更換，因為不能用同一個IP開很多帳戶，怕帳戶被凍結，網路被偵測到IP；於房間D 查扣…，是上游要我們定時更換，因為不能用同一個IP開很多帳戶，怕帳戶被凍結，網路被偵測到IP。查扣物品都是用來更改大陸民眾人頭銀行帳戶之帳號、密碼及詐欺犯意聯繫所用，至於詐騙對象跟區域我就不清楚。…（問：你是由誰吸收進入詐欺集團工作？集團代號？）是綽號阿翰的男子吸收我進入詐欺集團工作，你（我）再招募陳育嶔、蔡仁翔進入工作。我這個集團代號是叫『總代娛樂』。（問：集團有哪些分工部門？）我所屬集團的分工就是U 盾到我手中，更改密碼及轉帳上限金額的工作，之後把資料寄給上游SKYPE 暱稱『總代理』」等語（見偵字第16008 號卷一第18至22頁），坦承自立路機房之SKYPE暱稱為「總代娛樂」，上游（按指「阿強」）之SKYPE暱稱為「總代理」，扣案如附表二所示之電腦、網路等設備，確用於更改大陸地區人頭帳戶之密碼、轉帳上限及與集團上游聯繫詐欺犯意，定時更換路由器之原因，則係避免網路遭偵測、人頭帳戶遭凍結。⑵依扣案ACER筆電之SKYPE 對話紀錄，其中帳號0000000.000000000000.000，暱稱「總代娛樂」與「總代理」間106年5月23日之對話截圖略以：「〈水商〉發財17.54*4.28*0.95＝71.32。〈水商〉配那海54.7×0.965×4.28＝225.92。54.7*0.965＝52.79。52.79 －打草15＝37.79。37.79*4.28＝161.74。萬事達打平台56.08*4.28*0.91 ＝218.42」、「萬達打平台15*4.28*0.91＝58.42。昨天平台+車留0.26加班3.58今天你打給我196.9 +自衝平台9.0我打回1.1草」、「冰火平台162.36我會扣除你衝的 9萬草跟冰火報＝153.36手續費0.2」（見偵字第16008號卷一第53頁），細繹林衛龍於：①警詢供稱：「（問：集團所用SKYPE 帳號共有幾組？帳號及暱稱？分別為何人使用？）我們這個集團的3個人原則上使用帳號0000000.000000000000.000 ，大部分都是我在使用，其他帳號是綽號阿強的男子說可以用才可以用」等語（見偵字第16008 號卷一第20頁）；

②偵查中供稱：「（問：依你的學經歷，你上班的地點沒有招牌，也沒有人出面和你聯繫，都是透過SKYPE ，甚至還配車給你使用，還並且要你不要用自己名義租工作地點，你覺得這份工作會是合法的嗎？）我覺得是非法的。…（問：該自立路機房你是何月開始住的？）大約是5月3、4 日開始搬東西進去，有時我會住那邊，有時不會，陳育嶔情形也是有時會住，蔡仁翔則是住那邊比較多。…（問：為何現場會有3台電腦？）往後他們2人（按指陳育嶔、蔡仁翔）學好後，就可以用。有時一台電腦無法開同一家的銀行的網路銀行，所以要分開電腦開啟。（問：其他2 人假如要從自立路地點離開，都要經由你的同意嗎？）對。（問：他們2 人的交通工具？）就是那台0000-00 號自小客車，要買東西就會開出去」等語（見偵字第16008號卷一第218、219、221至222 頁）；③偵查中第一審羈押訊問時供稱：「（問：當初誰找你加入本件詐騙集團？）一個叫『阿翰』的男子，加入後有一個『阿強』的外務跟我接洽，他交給U盾、SIM卡，我負責更改裡面轉帳的額度、密碼，這些都是大陸人士的卡片」等語（見聲羈卷第8 頁）；④第一審供稱：「（問：你在自立路機房做何事？）一樣是修改密碼…。（問：你去找陳育嶔、蔡仁翔來工作以後，他們兩個是否就住在自立機房那邊？）有時候住在那邊，有時候沒有住在那邊，兩個人都是這樣。…那個時候他們只是會看，沒有在學。（問：看何物？）看我的拿到的那些資料。…（問：你剛說看你看資料，到底在看何資料？）就是USB 裡面的資料」、「（問：…你回答警察說：『我們這個集團的3 個人』，原則上搜索當天就是你、陳育嶔、蔡仁翔3個人在現場，所以你回答警察局『這3個人』，是否為你們3 個人？）是。…（問：所以你也可以看到別人的對話紀錄，你是否也知道別人在做此對話？）他會跑出來。…（問：所以是陳育嶔會看，蔡仁翔也會看，你的意思是否如此？）因為我會叫他們在旁邊幫我拿東西，因為電腦螢幕是開著的，所以他們會看到。…（問：〈請提示106年偵字第16008 號卷（一）P53【按指上開暱稱「總代娛樂」與「總代理」間106年5月23日之對話截圖內容】〉這些對話紀錄你到底有無看過？）他打字出來我會看到」等語（見第一審卷一第126頁反面至127、129至133頁），亦稱原則上「總代娛樂」係上訴人等使用之SKYPE 帳號，且林衛龍利用自立路機房內之電腦網路登打更改有關人頭帳戶資料時，陳育嶔、蔡仁翔均在旁幫忙拿東西。堪認原判決認定陳育嶔、蔡仁翔經林衛龍招募加入「總代理」集團，上訴人等並依指示透過網路更改大陸地區金融機構人頭帳戶之密碼及轉帳上限，並利用SKYPE 通訊軟體與其他上游成員聯絡交付銀聯卡等情，其採證認事符合經驗法則及論理法則，尚無違反證據法則或理由不備之可言。又陳育嶔、蔡仁翔既受林衛龍之招募而受僱於「阿強」，並均曾住在自立路機房，且實際見聞林衛龍租賃自立路上址充當更改人頭帳戶之密碼及轉帳上限等之機房，機房內設有如附表二所示之電腦、網路及隨身碟等設備，林衛龍依指示更改銀聯卡之帳戶密碼及轉帳上限後，即再交給上游成員持以使用等情，依其等之智識經驗，當無不知林衛龍與「阿強」均係詐欺集團成員，設立自立路機房係為共同從事詐欺分工之理。則陳育嶔、蔡仁翔既經由林衛龍應徵而共同受僱於「阿強」，並依林衛龍之指示在自立路機房工作，即屬加入林衛龍、「阿強」等人組成之「總代理」集團，成為其中一員，而構成同一個犯罪團體，縱陳育嶔、蔡仁翔於受僱期間祇幫忙買東西，及於林衛龍更改資料時，僅幫忙遞交東西，尚未實際上網更改人頭帳戶資料，就林衛龍及「總代理」集團成員所為，仍應負共同正犯之責。林衛龍上訴猶執陳詞，辯稱其不知「阿強」交付之銀聯卡等物，係供詐欺集團使用，據此指摘原判決採證認事非依證據，且違反證據裁判原則；陳育嶔、蔡仁翔上訴主張其等均未使用扣案電腦及SKYPE 軟體，不知林衛龍有無及從事何種犯罪各云云。核均係對原審關於證據取捨、自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞泛指為違法，均非適法之第三審上訴理由。

3.原判決就附表一編號1至6之被害人羅姣等人確實存在，且遭「總代理」之詐欺集團成員以涉及洗錢必須監管帳戶款項為名，要求匯入該集團所使用之人頭帳戶，嗣附表一編號1、5、6 之被害人受騙匯款，附表一編號2至4之被害人則未上當匯款乙情，主要係依憑扣案ACER筆電所儲存關於暱稱「總代理」與「暴發戶」、「小飛俠（原判決漏載）」、「宇高羅斯」間之SKYPE 對話紀錄，資為認定。其理由內並說明：⑴附表一編號1 部分：詐欺集團成員對於羅姣施以詐術得逞乙節，除對話紀錄（按指稱「總代理」與「暴發戶」間）中有羅姣之個人資料、「里面1.74」、「1.74近」、「1.74OK」、「今日打7500」、「17400×0.83×4.27＝61700」、「總127.51＋6.17－0.75＝132.93」、「對」等內容外，並有「【中國銀行監督管理委員會】你已成功向銀監會申請優先清查。銀行：中國郵政儲蓄銀行。戶名：羅姣，帳號：00000000000000000000，清查資金：17400 ，清查科科長：劉清遠」之文字，顯見確有羅姣之人，且其帳戶內人民幣17,400元受騙匯入人頭帳戶；⑵附表一編號2 部分：詐欺集團成員對喬大景施以詐術未得逞乙節，有對話紀錄（按指稱「總代理」與「小飛俠」間）中喬大景之個人資料，且有「【農村信用社】提醒：您已收到【銀監會】轉入資金帳號後四位0000，金額216000.00元，請確認無誤後輸入短信驗證碼：216540 」之文字，然並無喬大景遭詐騙匯款之相關紀錄，依「罪證有疑，有利於被告」之原則，應認喬大景並未因而受騙匯款；⑶附表一編號3 部分：詐欺集團成員對張春英施以詐術未得逞乙節，有對話紀錄（按指稱「總代理」與「小飛俠」間）中張春英之個人資料，且有「編號0000，驗證碼：590201尊敬的張春英女士客戶您好，您正通過北京金融監督管理局向我行申請優先清查，確認短信請提供清查人員確認比對【中國貴陽銀行】」、「尊敬的張春英女士客戶您好，正通過中國貴陽銀行全國調查中，編號0000，清查驗證碼：964758，請提供清查人員確認比對【中國貴陽銀行】」、「【中國貴陽銀行】編號0000，驗證碼：135147 ，您卡尾號000，帳戶收款人：張春英轉入金額人民幣50000元，當前餘額188000 元，即時生效」等文字，然並無張春英遭詐騙匯款之相關紀錄，依「罪證有疑，有利於被告」之原則，應認張春英並未因而受騙匯款；⑷附表一編號4 部分：詐欺集團成員對滿翠翠施以詐術未得逞乙節，有對話紀錄（按指稱「總代理」與「宇高羅斯」間））中滿翠翠之個人資料，且有「二零一七年證字案號第0618號，案由：因違反防範洗錢犯罪條例法，經上海人民檢察院公證處批准資金公證」等文字，然並無滿翠翠遭詐騙匯款之相關紀錄，依「罪證有疑，有利於被告」之原則，應認滿翠翠並未因而受騙匯款；⑸附表一編號5 部分：詐欺集團成員對張冉施以詐術得逞乙節，除對話紀錄（按指稱「總代理」與「宇高羅斯」、「小飛俠」間）中有張冉之個人資料外，且有「…二零一七年證字案號第0518號，案由：因違反防範洗錢犯罪條例法，經上海人民檢察院公證處批准資金公證」、「農村信用社銀行】提醒，您已收到【銀監會】轉入資金帳號後四位0000，金額216000.00 元，請確認無誤後輸入短信驗證碼：216540」、「農村信用社銀行】提醒，您正通過網銀向【銀監會】轉出資金帳號後四位0000、金額10000.00元，請確認無誤後輸入短信驗證碼：614635」、「農村信用社銀行】提醒，您已收到【銀監會】轉入資金帳號後四位0000、金額216000.00元，請確認無誤後輸入短信驗證碼：216540」、「哥，我明天要打款」、「好」、「明日打款8.8 」、「正確」、「好」等文字訊息，顯見確有張冉之人，且其帳戶內人民幣10,000元受騙匯入人頭帳戶；⑹附表一編號6 部分：詐欺集團成員對吳碩施以詐術得逞乙節，除對話紀錄（按指稱「總代理」與「宇高羅斯」、「小飛俠」間）中有吳碩之個人資料外，另有「密碼你試試看，00000000或00000000」、「登近」、「里面0.66」、「二零一七年證字案號第0518號，案由：因違反防範洗錢犯罪條例法，經上海人民檢察院公證處批准資金公證」、「【郵政銀行】提醒，您已收到【銀監會】轉入資金帳號後四位0000，金額216000.00 元，請確認無誤後輸入短信驗證碼：216540」、「【郵政銀行】提醒，您正通過網銀向【銀監會】轉出資金帳號後四位0000、金額10000.00元，請確認無誤後輸入短信驗證碼：614635」、「銀監系統資金回流認證中，請稍後，申請人：吳碩，清查行庫：郵政銀行，申請批准工具：郵政銀行網監系統清查」、「妹妹今天跟你先結了」、「今日匯款台9.7 」、「好的」、「6600×0.83×4.28＝23400 」、「總16.49＋2.34＋9.7＝9.13」、「正確」等文字訊息對話，顯見確有吳碩之人，且受騙而將帳戶內人民幣6,600 元匯入人頭帳戶等旨（見原判決第11至15頁）。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。而「總代理」集團所屬成員既有對於羅姣等人施用詐術，且上訴人等於該期間復依「阿強」之指示在自立路機房從事更改人頭帳戶之密碼及轉帳上限等工作，則原審因認包含自立路機房在內之「總代理」集團係由多人精密分工之詐欺犯罪組織，上訴人等所為係分擔詐欺分工之一部，雖未參與詐騙行為之實行，就「總代理」集團其他成員詐騙羅姣等人等情，仍均應共同負責。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則之違誤可指，要屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使。上訴人等上訴指摘原判決認定附表一編號1至6所示之羅姣、喬大景、張春英、滿翠翠、張冉、吳碩等人遭「總代理」集團成員詐騙及羅姣、張冉、吳碩受騙匯入人頭帳戶等情，與卷內SKYPE 對話紀錄不合，而有證據上之理由矛盾云云，係就原判決採證認事之職權行使，以自己之說詞而為爭執，並就同一證據任持己見而為與原審相異之評價，並再為事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由。

(二)法院於審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據者而言；若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，或當事人聲請調查之證據，事實上根本無法調查，因而未依聲請為無益之調查，自無違法之可言。卷查，就附表一所示之羅姣等人有無遭詐騙及其金額等情，前經檢察官於偵查中經由法務部國際及兩岸法律司函請大陸地區主管部門協助調查取證，再經第一審多次函催仍均無著，有卷附臺灣臺中地方檢察署106年7月13日、8月18日、107年11月16日、12月 4日、108 年6月6日函（含海峽兩岸調查取證請求書）、法務部106年8月30日書函、臺灣臺中地方法院107年11月9日、108年5月23日函（函附件）等可稽（見偵字第16008號卷二第193至199、219至223頁、第一審卷一第97至105、109 頁、第一審卷二第11至29頁）。原審於109年1月7 日準備程序期日提示上開卷附請求協助調查取證無著之資料，詢問：「關於臺中地檢108年6月10日函復原審透過法務部國際及兩岸法律司轉向大陸地區主管部門協助調查取（證），近兩年都沒有得到大陸地區主管部門的回覆…，有何意見？」上訴人等之原審辯護人固聲請再協請大陸地區調查相關被害人匯款帳戶是否為林衛龍使用之大陸地區人頭帳戶（見原審卷第205至206頁），然經原審法院再迭於109年1月8日、4月7日、6月29日函查上開協請調查取證結果，均仍無所獲，有原審上開函、臺灣臺中地方檢察署109年1月14日、2月11日、4月10日、7月6日、8月20日函、法務部109年7 月14日書函等可稽（見原審卷第21 1至225、229、237、239、243、245、249至251、299頁）。嗣上訴人等之原審辯護人於109年8 月13日原審準備程序時陳稱：「（問：對於本案有無其他證據提出或請求法院調查？）因涉及犯罪事實認定，仍請求再函詢，但至於要不要再函詢，請鈞院審酌」等語（見原審卷第279 頁），於109 年10月13日原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」，檢察官、上訴人等及其等之原審辯護人復均答稱：「沒有」（見原審卷第348至349頁）。顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人等之訴訟權利。原審因認難期獲得大陸地區有關機關回覆協請調查取證結果，依前揭扣案ACER筆電所儲存關於「總代理」與「暴發戶」、「宇高羅斯」、「小飛俠」間之SKYPE 對話紀錄，亦足認「總代理」詐欺集團之其他成員確有向附表一編號1至6之羅姣等被害人詐取財物，且附表一編號1、5、6 之被害人均受騙匯款，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴人等之上訴意旨執此指摘原判決有調查未盡之違誤云云，同非適法之第三審上訴理由。

四、以上及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項，再為事實或法律上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認上訴人等關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純