最高法院110年度台上字第3883號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3883號

上訴人

陳奕儒

選任辯護人

彭佳元律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年11月4日第二審判決（109年度上訴字第1761號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第20072號、107年度偵字第8779、10258、14947、18061、19688、29274、29463號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳奕儒如其附表五編號 1所示之3 人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺）未遂罪（共計124罪）及其附表五編號2所示之共同剝奪他人行動自由罪部分之不當判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）五編號1所示之加重詐欺未遂124罪刑（其中如附表一編號78所示之首次犯行，尚想像競合犯組織犯罪防制條例第 3條第1 項後段之參與犯罪組織罪，處有期徒刑10月；另如附表一編號1 至77、79至124所示之犯行，各處有期徒刑9月），並定應執行有期徒刑4年，及如附表五編號2所示之共同剝奪他人行動自由未遂1 罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、原判決已說明：認定上訴人犯組織犯罪防制條例罪名之證據，均排除證人之警詢及偵查中未經具結之陳述作為證據，至多僅作為彈劾證據，用來爭執上訴人及證人陳述之證明力等情。並敘明：上訴人參與本案詐欺機房犯罪組織之工作事項，除負責承租詐騙機房、接送機房成員及採買用品、搬運機房物資等外務工作外，尚負責詐欺機房電腦資料設備之設定，即俗稱電腦手之工作，對該詐騙機房地點之承租設立、人員接送、物品採買及電腦設備之建制設定，居於該詐騙機房之要角，攸關詐欺機房得否順利運作，確有參與詐欺集團且擔任重要成員等決定，業經上訴人於原審審理中就其參與部分已坦承、認罪（見原審卷第2宗第131頁），核與卷證資料相符，足認上訴人與所屬詐欺機房其他成員間，就如附表一所示124 次加重詐欺未遂犯行，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的之行為分擔，同具有功能性的犯罪支配地位，均為共同正犯，並非僅為幫助犯之憑據；復載敘：上訴人與同案被告余沅懋、余建勲（以上2 人業經原審判刑確定）暨廖顯東（業經第一審判刑確定）、林呈武（另案通緝）及其他數名姓名不詳男子彼此間，就原判決犯罪事實欄二所示之剝奪告訴人彭學豐行動自由未遂犯行，何以均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯之論據各等旨。所為論斷，俱有卷存事證足憑，自屬原審採證認事職權之適法行使，並無認定事實未憑證據之情形，亦無上訴意旨所指證據調查職責未盡、採證違法、適用經驗或論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤，自不容任意指摘為違法。又本院為法律審，無從調查事實。上訴人於本院始請求傳喚據聞已緝獲歸案之本案犯罪機房主謀林呈武以釐清案情云云，尤非適法上訴第三審之理由。

四、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已敘明上訴人被訴招募羅傳霖、呂聖德加入本案詐欺機房而另涉犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪嫌部分，不能證明犯罪，然因公訴意旨認此部分與其所犯參與犯罪組織罪、加重詐欺罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，因而就第一審對此部分各判處有期徒刑10月之3 詐欺未遂罪撤銷改判，除其中附表一編號78所示之首次犯行仍處有期徒刑10月外，另 2罪則量處與同附表其他各加重詐欺未遂罪相同刑度之有期徒刑9 月，亦無違反不利益變更禁止、平等、比例及罪刑相當原則等旨。並載敘係以上訴人之責任為基礎，審酌本案犯罪情節暨刑法第57條所列各款事項而分別量刑及定應執行刑，既未逾越所犯各罪均經適用刑法第25條第2 項未遂犯規定減輕其刑後之法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，屬其刑罰裁量權之適法行使，且所量定之刑已屬從寬，自不得指為違法。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量之事項，原判決未依該條規定酌減上訴人之刑，亦無違法可言。

五、綜合前述及其他上訴意旨，均置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑裁量之適法職權行使，徒憑己意為相異評價，任意指為違法，或單純為事實上枝節之爭辯，或非依據卷內資料漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘