最高法院110年度台上字第4163號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4163號

上訴人

林振豐

選任辯護人

郭佳瑋律師

　　　　　　傅煒程律師

　　　　　　陳欣彤律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月13日第二審判決（109 年度上訴字第2066號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17232號、108年度偵字第16020號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人林振豐有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載販賣第二級毒品甲基安非他命予吳康瑋，及事實欄所示轉讓禁藥甲基安非他命予毛鼎盛各犯行明確。因而撤銷第一審關於事實欄部分之科刑判決，改判論處上訴人以民國109年7月15日修正生效前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，並為相關沒收、追徵之宣告；另維持第一審關於事實欄，論處上訴人轉讓禁藥罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

上訴意旨略以：㈠卷附上訴人與吳康瑋於手機通訊軟體Grindr及Line之帳號及對話內容畫面截圖照片（下稱上訴人手機截圖照片），乃自警方違法搜索扣案之上訴人行動電話翻拍所得。而警員陳彥名明知無搜索票不得執行搜索，且既已經由吳康瑋處得知上訴人住處，核無任何不能聲請搜索票之情事。竟因上訴人不願交付手機，而壓制上訴人以強取手機，並致上訴人受傷，顯見其有違法之主觀惡性，且違反法定程序程度非輕。另由陳彥名就上訴人持用之手機，未依刑事訴訟法第133條之2第3 項規定為緊急扣押，亦可徵當時並無立即扣押之急迫情況。況本案亦非屬極端殘暴嚴重之犯罪，是前開違法搜索扣得之上訴人手機截圖照片自不得作為證據。詎原審權衡之結果竟認有證據能力，此無異縱容警方違法蒐證，嚴重侵害人民憲法上之權利。㈡吳康瑋、毛鼎盛有為獲減刑而誣指上訴人之動機，且吳康瑋購毒管道甚多，而毛鼎盛所供上訴人之施用毒品方式，亦前後不一，復隱匿自身長期施用毒品之惡習，更徵其等所言無法採信。另無從由上訴人與吳康瑋間通訊軟體之對話，得悉雙方交易毒品及其數量；再者，吳康瑋為警採尿時間距本件案發時日已久，毛鼎盛則為長期施用毒品之人，故原審所引之上訴人手機截圖照片、濫用藥物檢驗報告，均無從資為吳康瑋、毛鼎盛證詞之補強證據。原審所為之採證，亦與證據法則相悖云云。

惟查：

㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。故對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷，以決定應否賦予證據能力。原判決已說明：依上訴人、陳彥名之供述，及卷附診斷證明書及傷勢照片，可認本件搜索並未經上訴人完全且真摯同意，是扣案之上訴人手機截圖照片，非合法搜索取得之證據。惟審酌警方主觀上係因查獲吳康瑋持有毒品，經由其指證上訴人販毒，且蒐證時，上訴人又有激烈抗拒及隱匿相關事證之舉措。而手機所存之通訊軟體對話紀錄、照片等電磁紀錄極易遭刪除，再佐以販賣第二級毒品為重罪，具有高度不法內涵等情事，是警員違法搜索之行為，侵害上訴人之人權情節輕微，然所保障公共利益重大，而認扣案之上訴人手機截圖照片，具有證據能力等旨甚詳（見原判決第5至7頁），核其所為論斷，於法尚無不合，亦無理由不備或採證違法之情事。上訴意旨有關原審就證據能力權衡判斷所為之指摘，核係對於原判決已明白論斷、說明之事項，持憑己見，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。又上訴人雖非自願性同意搜索，然其已簽名表示同意搜索，此有搜索、扣押筆錄在卷可徵，則警方未依刑事訴訟法第133條之2第3 項規定為緊急扣押，亦難執此謂本件無立即搜索、扣押之緊急性。上訴意旨主張原審認有緊急性違法云云，自有誤會。

㈡犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，而能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。關於事實欄所示上訴人販賣甲基安非他命予吳康瑋部分，原判決採納吳康瑋、楊道根、陳彥名之證詞，及卷附上訴人手機截圖照片、監視器錄影翻拍照片、毒品成分鑑定書等證據資料，詳加研判，認定上訴人有上開販賣甲基安非他命等情；關於事實欄轉讓甲基安非他命予毛鼎盛部分，原判決依憑上訴人之部分供述、毛鼎盛之證詞，以及卷附濫用藥物檢驗報告、毛鼎盛於手機通訊軟體Grindr內上訴人之帳號、照片之翻拍照片等證據資料，綜合研判，認定上訴人有前述轉讓甲基安非他命予毛鼎盛之事實；復說明吳康瑋雖未能明確供述向上訴人購買之毒品數量，且就如何與有無進入上訴人住處搜查，所述亦與陳彥名不一，然何以其證詞仍屬可採之理由；又何以認定「FunNow30」為上訴人於通訊軟體Grindr使用之帳號；及如何認定販賣毒品部分上訴人有營利意圖等旨所依憑之證據及理由。且就毛鼎盛所稱通訊軟體Grindr之帳號可修改暱稱，且暱稱亦可重複使用等語，如何不足為有利上訴人之認定；以及就上訴人否認犯行所辯各節，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。而原判決就上訴人為事實欄犯行，係以楊道根、陳彥名之證詞，及上訴人手機截圖照片、監視器錄影翻拍照片、毒品成分鑑定書等證據資料，作為吳康瑋指證之補強證據；就其為事實欄犯行，則以上訴人之供述、濫用藥物檢驗報告，及前述毛鼎盛手機之翻拍照片，作為毛鼎盛指證之補強證據，且以該等補強證據與其等證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑吳康瑋、毛鼎盛之證述為唯一證據，要無上訴意旨所稱採證違法之可言。

㈢本件有關吳康瑋與上訴人間之通訊軟體Grindr及Line對話紀錄內容，雖未言及其要購買何物、數量，然原審參酌對話紀錄中之「1-2500」、「25」及吳康瑋之供證，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定其係以新臺幣2,500 元，向上訴人購買1 包甲基安非他命等情，所為論斷，並無悖於經驗法則與論理法則，自無上訴意旨所指違反證據法則之可言。又買賣毒品係非法交易，政府查緝甚嚴，並有可能遭偵查機關依法監聽，為避免不法行為被查緝之風險，買賣雙方往往使用代號、暗語或隱晦不明之對話，此乃法院審判職務所已知之事，而通訊軟體對話內容之解讀，為證據證明力問題，亦屬事實審法院之職權。況原判決認上揭對話紀錄及其中之暗語或隱晦不明之對話，係有關毒品買賣之內容一節，復有吳康瑋之證言可據，原審採取上開對話紀錄作為判斷依據之一，於法亦無不合。上訴意旨此部分指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

㈣證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得執以指摘資為第三審上訴之合法理由。本件原判決認定上訴人有本件販賣毒品犯行，如前所述，並非專以吳康瑋之尿液檢驗報告為主要證據，縱原判決以該檢驗結果為證據，悖於證據法則，然本件除去該尿液檢驗報告，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於判決本旨。上訴意旨此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦