最高法院110年度台上字第4522號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4522號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官黃和村

上訴人

周毓良

選任辯護人

鄭伊鈞律師

選任辯護人

沈宜生律師

上訴人

高聖文

選任辯護人

左逸軒律師

選任辯護人

高奕驤律師

選任辯護人

蕭仰歸律師

上訴人

張適泓

選任辯護人

黃國展律師

上訴人

即被告

傅秉豐

選任辯護人

王昱文律師

被告

楊藍茵

選任辯護人

楊美玲律師

被告

吳善友

　　　　　　莊正端

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月30日第二審判決（108年度上訴字第1955號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第9630、12175、13474、16044、16045號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（周毓良有罪及高聖文、張適泓、傅秉豐、吳善友、莊正端）部分

一、本件原判決認定上訴人周毓良、高聖文、張適泓有如其事實欄（下稱事實欄）一及二之（一）所載對於違背職務之行為收受賄賂；高聖文另有事實欄二之（二）所載對於不違背職務之行為收受賄賂；上訴人即被告傅秉豐、被告吳善友、莊正端有事實一及二之（一）所載對於公務員違背職務之行為交付賄賂等犯行，因而撤銷第一審關於周毓良、高聖文、張適泓、傅秉豐、吳善友、莊正端此被訴部分無罪之判決，改判 (1) 論處周毓良（貪污治罪條例第4條第1項第5款之）違背職務收受賄賂1罪刑；(2)變更起訴法條（事實欄一部分，公訴意旨認成立同條例第5 條第1項第3款對於職務行為收受賄賂罪嫌），論處高聖文（同條例第4 條第1項第5款之）（共同）違背職務收受賄賂2罪刑及（同條例第5條第1項第3款之）不違背職務收受賄賂1罪刑 (共計3罪刑)；(3)論處張適泓共同違背職務收受賄賂1罪刑；(4)論處傅秉豐、吳善友、莊正端（同條例第11條第4項、第1項之）（共同）交付賄賂罪刑（傳秉豐2 罪刑、吳善友、莊正端各1罪刑）；(5)暨均宣告禠奪公權；(6) 周毓良、高聖文、張適泓收受賄賂部分併諭知相關沒收（追徵），固非無見。

二、惟按：

(一)審理事實之法院，就相關證據雖已調查，若仍有其他影響於判決結果之重要事證或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒈原判決事實欄載敘：高聖文明知其身為台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）綜合施工處林口工作隊（下稱林口工作隊）電氣分隊主辦，負責電氣工程與其他各項工程包括土建工程之介面協調事項，竟於民國103年4月間，基於違背職務收受賄賂之犯意，向兆弘工程股份有限公司（下稱兆弘公司）總經理傅秉豐表示將協助處理工程相關問題，要求兆弘公司依「電力修護處廠房暨訓練所林口訓練中心電廠輔助系統維修訓練林訓實習工場建築工程」（下稱「實習工場建築工程」）之「B1至B4棟模板加工及組立工程」模板實際施作數量，每平方公尺乘以新臺幣（下同）10元之金額作為代價。傅秉豐為期該工程順利進行，即基於行賄高聖文之犯意，與之期約於該工程地下層施作完成後支付賄款半數，餘半數則於屋頂施作完成後支付等語。惟 (1)所謂協助處理工程相關問題，尚非即為違背職務之行為。原判決未認定高聖文有何具體違背職務之行為，逕謂高聖文就違背職務之行為期約賄賂，已有可議。(2) 起訴書犯罪事實欄係記載：高聖文向傅秉豐表示台電公司綜合施工處政風課課長張志濬將協助兆弘公司「得標」泛亞工程建設股份有限公司（下稱泛亞公司）之模板工程，該筆賄款亦會與張志濬朋分，並且「日後工程若遭遇問題，高聖文亦會協助處理」，以作為傅秉豐支付賄款予高聖文、張志濬之對價，傅秉豐為求使高聖文及張志濬協助向泛亞公司「關說」以順利取得泛亞公司之模板下包工程，及為使高聖文日後協助處理工程問題，竟基於行賄高聖文及張志濬之犯意，同意高聖文之要求支付賄賂，雙方並期約於建築物地下室施作完成後先支付賄款前金48萬元，剩餘48萬元賄款後謝則於屋頂施作完成後支付。」等語（見起訴書第8 頁），與原判決認定期約賄賂之事實不同。原判決就「高聖文將協助（關說）兆弘公司取得泛亞公司之模板工程標案，且日後工程若遭遇問題，高聖文亦會協助處理」之被訴事實，未為必要之論述說明，亦非允洽。

⒉原判決所引用之周毓良於警詢、檢察官偵訊時及檢察官聲請羈押由第一審法院法官訊問時供承：高聖文針對兆弘公司地下室模板工程施作數量短少一事，確實有要伊去找泛亞公司張盤銘商談，伊也有去找張盤銘；傅秉豐於警詢及檢察官偵訊時證稱：周毓良在工地是最大的，伊付他錢希望工程不會被刁難，該到的追加也能到，伊也有拜託周毓良及高聖文要求泛亞公司接受伊等未施作的數量，伊透過高聖文找周毓良幫忙，由周毓良向張盤銘說伊要跟他洽談；證人即兆弘公司經理張成乾於警詢、檢察官偵訊時證稱：103年4月間，伊至工地找周毓良及高聖文，詢問地下室實際施作面積不足契約面積之情形如何處理，周毓良及高聖文告訴伊，可以將契約面積多出部分，虛灌到地下室施作面積，周毓良也有要伊不要用精算的方式向泛亞公司報價，伊事後有按照他們的方式向張盤銘說明各等語。如果無訛，周毓良及高聖文似非各行其事，則關於事實欄一所載周毓良、高聖文違背職務收受賄賂之犯行，有無犯意聯絡及行為分擔，而應成立共同正犯？亦非無進一步研求之必要。

⒊原判決係認定：周毓良、高聖文就事實欄一所載「實習工場建築工程」標案，示意傅秉豐可將B1棟及B2棟各虛灌5 千平方公尺模板施作面積，向泛亞公司申請估驗計價，並以此違背職務之方式收受賄賂等情。起訴書犯罪事實欄則記載：周毓良身為台電公司林口工作隊經理，「對於泛亞公司每月每期依實際施作數量所提出之估驗計價表負有審查之職權」，明知兆弘公司實際模板施作數量短少約10,000平方米，已不足契約數量達22% ，應依契約規定辦理契約變更向泛亞公司追減工程款，竟因每月收受傅秉豐2 萬元賄賂，「違背職務於泛亞公司103 年12月送審之第25期估驗計價表為不實審查並核章，同意泛亞公司張盤銘以虛灌之模板施作數量，順利向台電公司詐領工程款439萬8,812元」等語（見起訴書第11頁）。而單純施工廠商虛灌施作面積，似非即屬周毓良及高聖文有何違背職務行為。又原判決就周毓良、高聖文有無起訴書所指違背職務之行為乙節，未予論敘說明，遽認周毓良及高聖文違背職務收受賄賂，難認適法。

(二)刑法第10條第2項第1款後段規定：「稱公務員者，謂下列人員：……其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」此即學理上所稱「授權公務員」，亦為貪污治罪條例第2 條所稱之「公務員」。又考諸上開刑法規定之修法理由，係在限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在同條項前段「身分公務員」之外，且因授權公務員係「職能性公務員」之概念，相較於「身分公務員」而言，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務（例如招標、審標、決標、履約及驗收等事務），攸關國計民生之事項者為限。是以，上開所稱公共事務，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，亦包括攸關國計民生等民眾依賴之給付行政在內。原判決認定：周毓良係台電公司林口工作隊之經理，負責統籌辦理「實習工場建築工程」之電氣、機械、土建及總務等工作；高聖文、張適泓則均受僱於吉興工程顧問股份有限公司（下稱吉興公司）而派遣至台電公司林口工作隊電氣分隊，負責「電力修護處廠房暨訓練所林口訓練中心電廠輔助系統維修訓練實習工場水電及空調工程」（下稱「實習工場水電空調工程」）之承辦、監驗、核撥工程款、辦理工程變更、審核廠商計畫書，以及辦理「實習工場建築工程」採購案承辦、施工勘查、施工介面協調、工程估驗、設計變更、監辦等各項事務，是其等係依政府採購法賦予從事「採購業務」之法定職務權限者，均係刑法第10條第2項第1款後段所稱依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之授權公務員，其等於事實欄一及二之(二)所為，均係違背職務之行為等情。惟：

(1)稽之卷內資料，台電公司與吉興公司簽訂委託技術人力支援服務工作契約，而高聖文、張適泓復均係受僱於吉興公司而「派遣」至台電公司林口工作隊電氣分隊之系統設計應用工程師（Application Engineer，簡稱AE）（即外包人員），並非台電公司之人員，且僅負責「實習工場水電空調工程」之AE工程師及電氣現場檢驗員相關職務。而高聖文、張適泓等「派遣」人員所從事業務之性質，台電公司105 年11月10日電建字第1050019533號函敘明：台電公司相關工程之初驗、驗收，均由該公司正式人員擔任，未由外包人力執行；相關書審作業，先由技術外包人力先行審查，再由該公司正式人員複核。又該公司建築工程標（即土建工程標）由土建現場檢驗員負責監造工作，水電工程標由電氣現場檢驗員負責監造工作，土建現場檢驗員及電氣現場檢驗員均需依該公司所訂相關工作標準辦理分包界面協調及施工聯繫工作等語（見第一審卷14第4至6頁）。則高聖文、張適泓就「實習工場建築工程」標案，究從事何項採購業務？是否主辦或監辦採購？抑或單純輔助人力而已？該台電公司函所稱「分包界面協調及施工聯繫工作」之實際內容為何？是否與「實習工場建築工程」標案之虛灌模板施作數量之履約或驗收等事項有密切關聯？均不無疑問存在。

(2)又台電公司既函復：該公司相關書審作業，由技術外包人力「先行審查」，再由該公司正式人員「複核」等語，則高聖文、張適泓就原判決事實欄二之 (一) 所載大同股份有限公司（下稱大同公司）製作之整體品質計畫書、整體施工計畫書、工廠檢驗及試驗計畫書、現場（工地）檢驗及試驗計畫書，以及環境保護計畫書之雨水回收設備分項計畫書之「先行審查」，是否有脫逸其職務行為之範疇？又高聖文、張適泓究如何具體為「違背」其職務之行為？亦有未明。

(3)原判決雖認定：張適泓依高聖文提供之台電公司其他類似工程計畫書電子檔為範本，為大同公司製作整體品質計畫書、整體施工計畫書、工廠檢驗及試驗計畫書、現場（工地）檢驗及試驗計畫書及環境保護計畫書之雨水回收設備分項計畫書等情。惟原判決就高聖文提供相類似工程計畫書範本予張適泓代為製作大同公司上開各計畫書之行為，究如何違背其職務，亦未論述說明，遽認高聖文及張適泓違背職務收受賄賂，亦非適法。

(4)卷查，周毓良、高聖文、張適泓於原判決事實欄一及二所載各工程招標採購案（包括「實習工場」建築工程及水電空調工程）所負責之事務，是否與國計民生之事項相關一節，經第一審函詢台電公司覆稱：林口實習工廠僅屬單純辦公建築物，供台電公司內部訓練使用等語（見卷附台電公司106年6月27日函）。原判決雖載敘：依台電公司所為函覆，台電公司電力修護處廠房暨訓練所林口核能訓練中心電廠輔助系統維修訓練實習工場，其中「林口核能訓練中心」可接受民間企業委託代訓及證照檢定業務，對象為承攬本公司各發電廠發電設備維護廠商之技術人員（見卷附台電公司109年2月27日函），可見「林口核能訓練中心」具有使受訓人員於受訓後可符合照料人民用電依賴之目的，是以人民依賴公務機關訓練所，培訓具專業之技術人員，並信賴經培訓之技術員，已符合將來用電業務之民生需求目的，顯與公益密切相關云云。惟台電公司所指「林口核能訓練中心」可接受民間企業委託代訓及證照檢定業務乙節，究與「實習工場建築工程」採購案所直接相關之何種國計民生等民眾依賴之給付行政有關？所稱培訓專業技術人員之用途，能否遽謂與國計民生等民眾依賴之給付行政（例如照料民眾用電依賴）直接相關？實非無疑。

(5)周毓良、高聖文、張適泓究依據何法令從事於公共事務，而具有何項法定職務權限之刑法上公務員，亦影響原判決事實欄一及二所載傅秉豐、吳善友、莊正端各該行賄犯行，是否有貪污治罪條例交付賄賂罪之適用，同有再加研求之必要。以上諸端，攸關周毓良、高聖文、張適泓等收受傅秉豐、吳善友、莊正端交付款項之各行為，授受雙方是否有貪污治罪條例收受、交付賄賂罪之適用，抑或有無違背台電公司之委任本旨，而可能變更起訴法條論以背信罪等之判斷，自應詳加調查、審認。原判決未予剖析、釐清明白，遽謂周毓良、高聖文、張適泓均係授權公務員，均有貪污治罪條例公務員收受賄賂規定之適用，傅秉豐、吳善友、莊正端亦有貪污治罪條例對公務員交付賄賂罪之適用，尚嫌速斷，難認適法。

(三)犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰金，刑法第41條第 1項前段定有明文。所稱最重本刑，係指法定最重本刑而言，若有依刑法總則加重或減輕之情形，因僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響，自不包括在內。貪污治罪條例第11條第5 項關於自白減輕其刑之規定，雖係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於刑法「總則」之減輕其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響，縱行為人於所犯最重本刑屬不得易科罰金之案件，適用上開條例自白減輕其刑之規定，並宣告6 個月以下有期徒刑者，仍無同法第41條諭知易科罰金標準之適用。原判決對傅秉豐、吳善友、莊正端論以貪污治罪條例第11條第4項、第1項之（共同）交付賄賂罪，而該罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科罰金，依前揭規定，屬不得易科罰金之罪。原判決適用該條例第11條第5 項規定予以減輕其刑，就傅秉豐所犯2罪、吳善友、莊正端所犯各1罪，均處有期徒刑6 月，乃竟諭知易科罰金之折算標準（包括傅秉豐定應執行刑部分），自有適用法則不當之違誤。

(四)檢察官及周毓良、高聖文、張適泓、傅秉豐上訴意旨均指摘原判決關於此部分有違背法令之情形，為有理由，且原判決之上述違背法令，已影響於事實之確定，本院無從自為裁判，應認原判決關於周毓良有罪及高聖文、張適泓、傅秉豐、吳善友、莊正端部分，具有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（楊藍茵）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定被告楊藍茵有事實欄三所載詐欺犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，變更起訴法條（公訴意旨係認犯貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌），改判論處楊藍茵（刑法第339條第1項之）共同詐欺罪刑（含緩刑負擔及緩刑期間付保護管束），併諭知相關之沒收。原判決就此部分採證、認事，已敘明其所憑之證據及認定之理由。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其此部分判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：台電公司之「大林電廠更新改建計畫技術服務工作」，係台電公司核能火力工程處辦理發包，由吉興公司得標提供大林電廠整體計畫之設計顧問相關工作，並由台電公司綜合施工處負責該計畫開關場相關工程監造工作，「大林電廠更新改建計畫345KV100MVAR並聯電抗器及附屬設備工程」（下稱大林電抗器工程）擔負台電公司大林發電廠能否穩定供應當地民眾用電所需之要務，自屬攸關國計民生之公共事務，楊藍茵受長官指派以監造單位之身分代理出席該工程招標文件會審相關會議表示意見，及審查得標廠商之計畫書及產品初驗、複驗等，並非單純事務性、重複性或機械性之行政服務工作，足見楊藍茵所為，對大林電抗器工程採購案之招標行為有直接、實質影響關係，其負責協辦大林電抗器工程相關工作，乃依政府採購法辦理採購相關業務之人員，自屬刑法第10條第2項第1款後段所定之授權公務員，而有貪污治罪條例利用職務上之機會詐取財物罪規定之適用。原判決遽認楊藍茵並非具有法定職務權限之授權公務員，改判論處刑法第339條第1項之詐欺罪刑，復與第一審判決所認楊藍茵與蔡裕家（業經第一審判決確定）共同犯貪污治罪條例利用職務上之機會詐取財物罪不同，有適用法則不當、理由欠備之違法。

四、惟按：

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言，故既已於理由內，詳述其取捨證據之理由，自不得任憑己意，指摘為違法，而執為適法之上訴第三審理由。原判決載敘：依卷證資料可知，(1) 吉興公司依據與台電公司簽訂之委託技術人力支援服務工作契約，派遣楊藍茵至台電公司綜合施工處「電氣第二工作隊第二分隊」擔任AE人員，楊藍茵所派駐之綜合施工處，於大林電抗器工程負責「工程監造」，而楊藍茵參與大林電抗器工程會議，亦以「監造單位」人員身分參與，且「電氣第二工作隊第二分隊」，與原主辦大林電抗器工程採購案之台電綜合施工處「南部工作站」係不同單位，是楊藍茵顯非大林電抗器工程電抗器採購主辦謝志明之協辦人員。(2)稽之台電公司105年11月10日電建字第1050019533號函亦表示：楊藍茵於上開工程並未承辦「初驗」及「驗收」之作業，初驗及驗收係於工程竣工後才由台電公司正式人員辦理等語，可見楊藍茵受指派進行之「中間檢驗」或「出廠檢驗」，並非工程驗收之行為。(3) 依證人即台電公司綜合施工處課長羅振謀於原審審理時之證述，可知楊藍茵僅於台電公司綜合施工處（臺北處本部）協助辨理南部地區工程之公文寄收作業，楊藍茵雖代表監造單位出席101年10月31日招標文件（A版）會審會議，以及102年9月30日電抗器共用基礎制定會議，然在會中只能聽取相關意見，帶回台電公司綜合施工處參辦，無權對招標文件表示任何意見。(4) 佐以證人即第一審共同被告蔡裕家於第一審審理時之證述、卷附台電公司105年1 月28日、106年10月19日函，可徵楊藍茵並未主辦或參與制定大林電抗器工程採購案之招標事務，亦無影響台電公司提高標案預算及取消履約保證金等權限。(5) 綜上，楊藍茵係受僱於吉興公司派遣至台電公司服務，其受台電公司綜合施工處長官指示所從事之事務，均係輔助、庶務性質，不具獨立實質審查權限，並非依法令從事於公共事務，而「具有法定職務權限」之公務員等旨。已敘明楊藍茵並非大林電抗器工程之主辦或協辦人員，所從事者僅為輔助、庶務性質之業務，對該工程採購案之招標行為並無直接、實質影響力，並非授權公務員之理由，並無不合。至於原判決認楊藍茵與蔡裕家共同犯詐欺取財罪，與第一審判決所認共同犯貪污治罪條例利用職務上之機會詐取財物罪不同一節，係因原審基於證據取捨所為之認事用法，與客觀存在之經驗法則或論理法則無違，亦無明顯濫用裁量權之情事，自難任意指為違法。而蔡裕家經第一審判決後，並未上訴而確定，不能因此逕認原判決違法，難執為上訴第三審之合法理由。檢察官上訴意旨泛指：原判決有適用法則不當、理由欠備之違法云云，洵非合法上訴第三審之理由。

(二)綜上，檢察官此部分上訴意旨，係徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認檢察官關於楊藍茵部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑