最高法院110年度台上字第4614號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4614號

上訴人

蔡宇家

選任辯護人

江昱勳律師

上訴人

楊鎮興

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年11月26日第二審判決（109年度上訴字第983號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第6243號、108 年度偵字第2397、5286號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴要旨

㈠上訴人蔡宇家上訴意旨略稱：

1.蔡宇家僅為幫助犯，且未獲得任何金錢，可非難程度較為輕微，原判決未依刑法第30條規定減輕其刑，仍量處與同案被告即共犯殷輝武（業經判刑確定）相同之刑度，自有違法。

2.第一審判決後，毒品危害防制條例已於民國109年7月15日修正施行，原判決仍未變更第一審判決所適用之法律，亦屬違誤云云。

㈡上訴人楊鎮興上訴意旨略稱：

1.原判決僅以殷輝武前後不一之證述，及卷附行動電話通訊軟體Line對話紀錄（下稱Line對話紀錄）等證據，逕為不利楊鎮興的認定，惟該Line對話紀錄仍與殷輝武之自白無異，並非自白之另一證據，不能互為犯罪事實之補強證據，自有違反刑事訴訟法第156條第2項規定之錯誤。

2.原判決以殷輝武不諳國語，認定伊於第一審時係因認知錯誤，始為前後不一之陳述，除有忽略伊於詰問之初對答如流，且已知悉該次作證對象之情狀外，更漏未依職權勘驗第一審審理程序之錄音、錄影紀錄，自有判決理由矛盾、重要證據漏未調查之違誤。

3.原判決以殷輝武與楊鎮興有多次交易毒品紀錄，認定殷輝武所為前後不一之證述為人之常情，卻未交代確有該多次交易之證據；而楊鎮興已抗辯卷內並無足資證明其販賣毒品種類為第一級毒品海洛因之證據，原判決亦未敘明其認定基礎，均有證據調查職責未盡、判決理由欠備之違法。

4.原判決既認楊鎮興不可能僅為索討新臺幣（下同）5,000 元欠款即駕車南下，惟又認定楊鎮興係為前往販售3錢計39,000 元之海洛因，然購毒亦須相當成本，於扣除成本後所得利益尚非鉅大，楊鎮興亦不可能甘冒刑罰風險即駕車南下，則原判決之前後理由已相矛盾，難稱適法云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定蔡宇家、楊鎮興確有其事實欄及附表（下稱附表）二至五所載犯行，因而維持第一審關於論處蔡宇家犯販賣及共同販賣第一級毒品計14罪刑（如附表二編號1 至7、附表四編號1至7所示，其中附表四編號5另想像競合犯轉讓禁藥罪）、販賣及共同販賣第二級毒品計6 罪刑（如附表二編號8、9，附表四編號8 至11所示）、轉讓第一級毒品1罪刑（如附表三編號1所示）；暨楊鎮興犯販賣第一級毒品罪刑（如附表五編號1 所示）部分之判決，駁回蔡宇家、楊鎮興及檢察官對楊鎮興之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡刑事訴訟法第156條第2項所定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，是考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責于他人而為虛偽自白之危險性不低，故對於其自白之證據價值予以限制，尤其關於指證對方犯罪得邀求減刑之寬典時，為擔保其所為不利於對方陳述之真實性，更應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得採為斷罪之依據。此之補強證據，係指證人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。且補強證據，並不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，祇需以與證人指述具有相當之關聯性為前提，並與證人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即足當之。被告與證人於審判外之通訊軟體對話紀錄，雖屬以陳述內容作為證據之供述證據，惟既為雙方所為之交談，即非僅具有單方陳述之性質，倘依其作成之外在環境與條件，尚屬隱蔽，並未受外力影響，而屬自然之發言，堪信並無推諉、卸責之危險性時，即與證人於審判中之單方陳述，有所不同。再販賣毒品為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話或通訊軟體討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面；縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，仍在事理之中。此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。苟經購毒者證述該通話內容係雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則通訊軟體對話紀錄自非不可作為販賣毒品之補強證據。惟不利陳述所指涉之內容如何與補強證據相互印證，使之平衡或袪除具體個案中供述可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，係由事實審法院本於確信自由判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。原判決係依憑楊鎮興已供承於107年9月18日與殷輝武連繫如Line對話紀錄所示，並於當日自臺中南下雲林麥寮與殷輝武見面之情節；及證人殷輝武之證詞；暨卷內行動電話截圖照片，搜索、扣押筆錄，扣押物品目錄表，車號0000000車輛通行明細等證據；並就楊鎮興辯稱伊當日是向殷輝武催討5,000元之欠款云云，認不足採信，予以指駁、說明：

1.殷輝武於偵查及第一審審理中之證述內容，就其向楊鎮興購買海洛因之聯絡方式、數量、價錢、時間、地點之重要情節均能詳細描述，至於其於第一審行交互詰問之初，雖曾有相異之陳述，惟係因語言隔閡及錯誤理解檢察官提問內容所致，嗣後經檢察官告知，已更正其證述內容，尚不足為楊鎮興有利之認定。

2.Line對話紀錄內載有「1個」、「2個」、「少年」、「膽量不好」等隱晦詞語，與實務上毒品交易為避免遭監聽查獲，而以暗語指涉之情相合。

3.殷輝武傳送之上述Line對話訊息，係當下要求楊鎮興「多帶1 個少年」，楊鎮興旋即南下與殷輝武見面，不惟與楊鎮興所辯為催討債務之情節，毫無關連，亦未見楊鎮興有依所請尋找或攜帶人力前往之情，況且楊鎮興亦不致僅為催討5,000 元欠款即大費周章自臺中往返雲林，自應以殷輝武所證，該「1個少年」，是指海洛因重量1錢，以此表示欲向殷輝武購毒之情，其客觀事實與訊息語意較為相符。

4.殷輝武於歷次證述，雖對該次毒品交易細節，有所出入，惟因殷輝武在該期間內販賣第一級毒品之次數不少（詳如附表一編號1 至3、8至12，附表四編號1至7所載），則因其多次交易海洛因致難以明確記憶，尚屬人之常情，要難以些許細節證述不一，即認屬重大瑕疵。

5.本件楊鎮興之販賣第一級毒品行為，雖因未當場查獲，無從知悉其販入之價格，然毒品價昂，楊鎮興既敢甘冒遭刑事追訴之風險，將海洛因交付予殷輝武並收取金錢，自係明知其間有利可圖等旨。因而認定楊鎮興確有上述販賣第一級毒品之犯行。以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦非僅憑殷輝武之共犯自白，作為論罪之唯一證據。縱原判決所引之Line對話紀錄內容，未見毒品之種類、金額等字眼，或無直接論及販賣毒品之對話，但原審認與楊鎮興及殷輝武之證言綜合判斷已相互契合，足以認定楊鎮興之犯罪事實，仍不能指為違法。楊鎮興上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，指摘原判決為違背法令。經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已經調查，且於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈢審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條規定甚明。原判決係依卷內第一審審判筆錄所載殷輝武前後證述之經過，作為取捨證詞之依據，且於原審審判程序中，楊鎮興及其辯護人並未聲請勘驗該第一審審理程序之錄音，而審判長經詢以：「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱：「沒有」（見原審第983號卷第450頁），亦表示並無其他證據需要調查。原審因認本案事證明確，未行無益之筆錄勘驗程序，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。楊鎮興上訴意旨2 就此部分所指，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣原判決並已載敘：蔡宇家行為後，毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項及第17條第2項業於109年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月即109 年7 月15日生效施行。經比較新舊法結果，修正前毒品危害防制條例相關規定較有利於蔡宇家，依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之規定論處，並適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，第一審雖未及比較新舊法，惟其適用法條結果與原判決並無二致，此部分不列為撤銷理由等詞（見原判決第18頁），於法核無違誤。蔡宇家上訴意旨2 ，係就原判決已說明之事項，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈤刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明蔡宇家與殷輝武就如附表四所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，並以第一審已審酌蔡宇家藉由販賣毒品以牟取私利，應以嚴正非難，惟犯後坦承犯行，節省大量司法資源，可見悔意，兼衡其販賣、轉讓毒品之次數、對象人數、金額及其智識程度、工作與生活狀況等一切情狀，就蔡宇家前揭所犯，而為刑之量定，於法並無不合，因而予以維持等旨，所為刑之量定，均屬依法加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外）、減輕或遞減輕後之法定低度刑，並未逾法定範圍，又無濫用自由裁量權限的情形，從形式上觀察，核無違反公平正義之情形存在。蔡宇家上訴意旨1 ，僅依憑主觀異持評價而指為違法，尚難認係適法的上訴第三審理由。

四、綜上所述，應認蔡宇家、楊鎮興之上訴，均不合法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘