臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

殷輝武

選任辯護人

許哲嘉律師（法扶律師）

上訴人

即被告

蔡宇家

選任辯護人

張宗存律師（法扶律師）

上訴人

即被告

楊鎮興

選任辯護人

林堡欽律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第616、757號中華民國109年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第6243號、108年度偵字第2397、5286號、108年度偵字第2220號），提起上訴，經本院合併審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○、丙○○均明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，亦明知甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，依法不得轉讓。詎甲○○以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，丙○○則以所持有門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，作為聯絡工具，分別為下列行為：

㈠甲○○意圖營利，單獨基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，或與許志文、或與綽號「阿彰」之不詳成年人共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一（即原判決附表一編號1至9、11至13；下同）所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式，販賣如附表一所示之海洛因、甲基安非他命予如附表一所示之對象，並除附表一編號8、9外，均已收取價金（毒品交易時間、地點、方式、對象及價格，詳如附表一所載）。

㈡丙○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表二（即原判決附表二編號1至7、9、10；下同）所示之時間、地點，以附表二所示之交易方式，販賣如附表二所示之海洛因、甲基安非他命予如附表二所示之對象，並均已收取如附表二所示之價金（毒品交易時間、地點、方式、對象及價格，詳如附表二所載）。

㈢丙○○基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三編號1所示之時間、地點，將如附表三編號1所示之海洛因無償轉讓予陳力銘施用（轉讓海洛因之時間、地點、方式，詳如附表三編號1所載；即原判決附表二編號8；下同）。

㈣甲○○與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，於附表四（即原判決附表三；下同）所示之時間、地點，以附表四所示之交易方式，販賣如附表四所示之海洛因、甲基安非他命予如附表四所示之對象，並均已收取價金（毒品交易時間、地點、方式、對象及價格，詳如附表四所載），其中於附表四編號5所示之時間、地點，並同時將如附表四編號5所示之禁藥甲基安非他命無償轉讓予黃寬志施用（轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點及對象，詳如附表四編號5所載）。

二、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話通訊軟體LINE作為聯繫販賣毒品之工具，於附表五編號1所示之時間、地點，以附表五編號1所示之交易方式，販賣如附表五編號1所示之海洛因予甲○○，並已收取價金（毒品交易時間、地點、方式、對象及價格，詳如附表五編號1所載）。

三、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送、雲林縣警察局○○分局報告後偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、原審係就被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、幫助施用第二級毒品罪，及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，分別判處罪刑，並就不得易科罰金部分之罪定其應執行刑。而被告甲○○僅就販賣第一、二級毒品罪、幫助施用第二級毒品罪部分提起上訴，並未就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分上訴，且就幫助施用第二級毒品罪部分則於本院時當庭撤回上訴（本院109年度上訴字第983號卷《下稱本院卷》第430-431頁）。從而，本案就被告甲○○之審理範圍，僅為被告甲○○被訴販賣第一、二級毒品罪部分（其中附表四編號5部分含轉讓禁藥罪）。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。查證人甲○○、丙○○於警詢及偵查中未經具結之陳述，被告乙○○及其辯護人既爭執其證據能力，且查無傳聞證據例外之情形，則此部分就被告乙○○而言，應無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上述二所示外，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院於準備程序、審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲○○、丙○○、乙○○及其等辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第357-364、432頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告甲○○所犯事實欄一㈠、㈣（即附表一、四）、被告丙○○所犯事實欄一㈡至㈣（即附表二至四）部分：

㈠前開事實欄一㈠、㈣所示之犯罪事實，業據被告甲○○（警卷三第33-36頁、偵卷五第70-74頁、偵卷六第540頁、原審757卷二第18頁、本院卷第428頁）坦承不諱，另如事實欄一㈡至㈣所示之犯罪事實，亦據被告丙○○（警卷三第110-113、116-127、194-210頁、偵卷五第272-276頁、原審757卷二第18頁、本院卷第428頁）供認不諱，並分別有如下證據可資證明：

⒈證人即購毒者陳志豪（偵卷四第93-101、140-141頁）、林浩彥（警卷三第455-465頁、偵卷四第346-347頁）、林承志（警卷三第499-507頁、偵卷四第6-7頁）、陳星光（警卷三第378-383、389-399頁、偵卷三第290-291頁）、黃憶詳（偵卷一第61-63、90-91頁）、丁清明（偵卷一第99-102、138頁）、林志聰（偵卷一第191-195、212-213頁）、丁意昇（警卷三第333-343頁、偵卷四第260-262頁）、黃寬志（亦為附表四編號5之受讓禁藥者，警卷三第265-275頁、偵卷三第378-379頁）、林信旭（警卷三第649-654頁、偵卷三第454-455頁）、許志鴻（警卷三第701-704頁、偵卷三第406-407頁）、許誼達（警卷三第560-575頁、偵卷三第396-399頁）於警詢、偵查時之證詞。證人即受讓者陳力銘（警卷三第741-746頁、偵卷三第206頁）於警詢、偵查時之證詞。證人即附表一編號1共犯許志文（偵卷六第563、498頁）於警詢、偵查時之證詞。

⒉被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（與林志聰、丁清明、黃憶詳之通訊監察譯文，警卷一第149-159頁）、共犯許志文持用之門號0000000000號與陳志豪持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份《即附表一編號1》（偵卷四第115-116頁）、被告甲○○持用之門號0000000000號與林浩彥持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（警卷三第477-478、480頁）、與許誼達持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（警卷三第590-592頁）、與林承志持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（警卷三第525-527頁）、與陳星光持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（警卷三第414-415頁）、與黃寬志持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（警卷三第293-298頁）、與丁意昇之00-0000000、00-0000000號公用電話通訊監察譯文1份（警卷三第363-364頁）、被告丙○○持用之門號0000000000號與許誼達持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（警卷三第592-594頁）、被告丙○○持用之門號0000000000號與陳力銘持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（警卷三第761頁）、與許志鴻持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（警卷三第717頁）、與林信旭之00-0000000號公用電話通訊監察譯文1份（警卷三第669-672頁）、被告丙○○持用之門號0000000000號與陳星光持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（警卷三第414頁）、被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（偵卷一第76頁）、黃憶詳持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（偵卷一第53頁）、陳志豪持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（偵卷四第129頁）、林浩彥持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（警卷三第487頁）、許誼達持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（警卷三第587頁）、陳力銘持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（警卷三第759頁）、林承志持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（警卷三第523頁）、許志鴻持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（警卷三第725頁）、黃寬志持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（警卷三第288頁）、林信旭撥打00-0000000號市內電話通聯調閱查詢單1份（警卷三第667頁）、丁意昇撥打00-0000000號、00-0000000號公用電話通聯調閱查詢單1份（警卷三第357、359頁）、陳星光持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（警卷三第417頁）。

⒊臺灣雲林地方法院107年度聲監字第000號、第000號、107年度聲監續字第000號通訊監察書各1份（偵卷三第30-32頁）、107年度聲監字第000號通訊監察書暨電話附表1份（警卷三第7-8頁）、107年度聲監字第000號通訊監察書暨電話附表1份（警卷三第5-6頁）、107年度聲監字第000號通訊監察書暨電話附表1份（偵卷三第159-160頁）、107年度聲監字第000號通訊監察書暨電話附表1份（警卷三第11-12頁）、107年度聲監字第000號通訊監察書暨電話附表1份（偵卷三第159-160頁）、107年度聲監字第000號通訊監察書暨電話附表1份（警卷一第141-148頁）、107年度聲監續字第000號通訊監察書暨電話附表1份（警卷三第9-10頁）、107年度聲監續字第000號通訊監察書暨電話附表1份（警卷三第13-14頁）。

⒋被告丙○○之臺灣雲林地方法院107年聲搜字第000號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷三第163-171頁）、被告甲○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵卷五第31-39頁）、丁清明、陳力銘之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、現場照片各1份（偵卷一第109-117頁、警卷三第767-777、789-793頁）、被告甲○○、丙○○之送驗尿液編號及年籍對照表、尿液初步檢驗報告單各1份（偵卷五第51-55頁、警卷三第143-162頁）、丁清明、陳志豪、林浩彥、丁意昇、林承志、黃寬志、陳星光、林信旭、許志鴻、許誼達、陳力銘之送驗尿液編號及年籍對照表、尿液初步檢驗報告單各1份（偵卷一第119-121頁、偵卷四第121-123、319-325、255-253頁、警卷三第529-535、311-315、423-427、677-683、719-723、619-623、779-783頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊107年9月6日蒐證相片4張（警卷三第481-483頁）、扣押物照片39張（偵卷六第197-213、217-219頁）、附表一編號1共犯許志文之臺灣雲林地方檢察署檢察官108年度偵字第1537、1538、2284號起訴書、臺灣雲林地方法院108年度訴字第455號判決各1份（偵卷六第481-487頁、原審757卷二第115-141頁）。

㈡又有如附表六編號7、12、15、附表七編號11、12所示之物，扣案可證。且扣案之如附表六編號7所示甲基安非他命2包，經送鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重1.477公克、1.444公克，合計2.921公克），有高雄市立凱旋醫院107年11月7日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷六第271頁）在卷可按。

㈢辯護人曾一度為被告丙○○辯護稱：原判決所認定附表二被告丙○○「單獨販賣」部分，實均係被告丙○○依甲○○之指示，為甲○○面交毒品，所得金錢均由甲○○收取，故附表二之犯行是否均由被告丙○○「單獨販賣」，實有可疑。又被告丙○○既未實際獲得販賣毒品所得之利益，故原判決就附表二部份遽認被告丙○○單獨販賣第一、二級毒品，並宣告沒收「犯罪所得」，於法即有違誤云云。惟查，被告丙○○就附表二所示各次犯行，均由其單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並由其獲取如附表二所示之價金等情，業經被告丙○○於偵查、原審及本院時供承不諱，核與證人即購毒者許誼達、許志鴻證述之情節相符，已如前述。又被告丙○○僅就附表四所示犯行，為被告甲○○面交毒品，而不及於附表二部分，亦據被告甲○○、丙○○供述在卷。從而，辯護人為被告丙○○所辯上情，自屬無據（就此節已不再爭執，見本院卷第463頁）。

㈣依上所述，被告甲○○、丙○○上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。又被告甲○○於本院時供稱：賣新臺幣（下同）1,000元海洛因或甲基安非他命，大概都是賺幾百元（本院卷第453頁）等語，並被告丙○○於本院時亦供陳：我賣海洛因或甲基安非他命都是賺自己吃的（本院卷第453頁）等語，自堪認定被告甲○○、丙○○從中獲取利潤，確有藉此以營利之意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告甲○○、丙○○上開販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥，及被告丙○○轉讓第一級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、被告乙○○所犯事實欄二（即附表五編號1）部分：

㈠被告乙○○固坦認於民國107年9月18日，以其持用門號0000000000號行動電話LINE通訊軟體與甲○○為如附件所示之聯繫，並於當日自臺中南下雲林○○與甲○○見面之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我去雲林是向甲○○催討5,000元欠款云云。辯護人則為被告乙○○辯護稱：⒈甲○○固然於警詢及偵查時，針對被告乙○○於107年9月18日的犯行有所指證，但於原審實施交互詰問時，甲○○就交易時間、交付金額、交付情形，與先前的證述顯然不一，亦與被告乙○○所提出107年9月18日高速公路ETC的通行紀錄也不相符合，且與丙○○說法不一致，故甲○○的證詞前後矛盾，不足採信。

⒉丙○○只是聽聞而已，並未見聞被告乙○○與甲○○有過毒品交易，反而明確證述甲○○與上手林玉樹之毒品交易情形，故甲○○毒品的上游是林玉樹而非被告乙○○。⒊甲○○可能是為了減刑的目的，或者與被告乙○○有金錢上的糾葛，方為不利被告乙○○的陳述。⒋被告乙○○並非為了如附件所示之訊息而南下雲林○○，被告乙○○早在9月18日前幾天即與甲○○碰面，甲○○答應償還5,000元欠款，而於9月18日被告乙○○打手機電話給甲○○詢問得否清償5,000元，始驅車前往雲林○○索討5,000元，然甲○○卻藉口錢被周轉走等理由，故被告乙○○當天有對甲○○講了難聽的話，並對甲○○說三天後要再來拿5,000元，所以才會9月18日來一次，9月21日又來一次的情形。⒌如附件所示簡訊內容，雖有提及「兩個少年」、「膽量不好」，「請再多帶一個少年來」，然關於此部分，經證人張峯華於原審時證述，被告乙○○確有在賭場時麻煩他到雲林支援湊人數，但張峯華不願支援打架而離去，與上開LINE訊息「膽量不好」相符，故甲○○指稱該部分是毒品暗語，與事實不符。⒍甲○○與其他販賣毒品交易對象所使用的暗語，都沒有使用到「少年」這個代稱，而是使用「芭樂」、「軟的」、「硬的」等暗語來說明，故如附件所示之LINE簡訊內容並不足以補強被告乙○○有販賣毒品的事實。⒎本件應屬不能證明被告乙○○有販賣第一級毒品海洛因犯行，請諭知被告乙○○無罪。

㈡經查：

⒈被告乙○○於107年9月18日，以其持用門號0000000000號行動電話LINE通訊軟體與甲○○為如附件所示之聯繫，並於當日自臺中南下雲林○○與甲○○見面之事實，業據被告乙○○供承在卷（原審757卷二第18頁、本院卷第365頁），核與證人甲○○於偵查、原審時（偵卷七第25-26頁、原審757卷一第372-396頁）證述之情節相符，並有被告乙○○及甲○○之手機截圖照片14張（偵卷五第319-325、301-305頁）、臺南市○○○○○○○○○○○000○0○00○○○○○○○○○○○○○○○○○0○○○○○○000○○○○○○○○0○○○○○○00○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○○○號0000-00號車輛通行明細（原審757卷一第307頁）在卷可稽。又有門號0000000000號行動電話1支扣案可證。是此部分事實，堪信屬真實。

⒉證人甲○○於偵查中已具結證稱：（107年間你有配合臺南市刑大去追查你的毒品上游，有追查到一個叫「興哥」的人嗎？）對，阿興，是臺中。當天配合警察有約他出來，我的毒品都是跟他及林玉樹拿的。我都跟他拿海洛因，在查獲前沒幾天還有跟乙○○買毒品，都用手機聯絡。（你之前說107年9月18日7：08、10：53你有用LINE跟乙○○聯絡，11時的時候交易，是這樣嗎？）對。我們是在○○鄉的燦坤那邊交易，路名我不記得。（是在全國電子附近嗎？）對，燦坤跟全國電子、黃昏市場都在那一帶。（你這一次向他買多少毒品？）二錢、三錢這樣。一錢1萬4,000元。三錢4萬2,000元。（但你之前警詢說三錢是3萬9,000元？）如果全部拿現金給他，一錢就是1萬3,000元，如果多買一點，他會降價，當時市價是一錢1萬5,000元，我記得跟他用現金買是一錢1萬3,000元、1萬4,000元。（「興哥」看到多帶一個少年給你是何意？）就是多帶一錢給我的意思。（你在約他的時候，他就知道你要跟他買毒品嗎？）知道，因為我們有暗號，比如請他帶兩個「少年」來，就是二錢的毒品（偵卷七第25頁）等語。又於原審時證述：（你跟被告乙○○用手機LINE聯絡的內容，是在說什麼事？）當時在說海洛因。（你為何知道這是在說海洛因的事？）這是暗號。（暗號是用什麼來表達？）少年。（你跟被告乙○○買海洛因是怎麼算錢？）一錢1萬3,000元。（一個少年是指多少海洛因？）一個一錢。（你這次是要跟被告乙○○買多少海洛因？）拿三錢。（你們平時是怎麼交易的？）平時他都會過去丙○○那邊，丙○○的租屋處在○○。乙○○都是自己一個人下來。（107年9月21日你配合警察去抓乙○○時，現場的狀況是怎麼樣？）他就是跑掉。（你怎麼約他讓他下來？）打他的手機。（9月18日這次，你跟被告乙○○聯絡後，他有無賣海洛因給你？）有，就是3萬9,000元這次。（107年9月18日你有無跟林玉樹見面？）沒有。當天我只有跟乙○○見面，丙○○沒有跟乙○○見到面。（那天到底是要買多少毒品？）買三錢。乙○○是一包包毒品交給我，每包一錢重，我先備好錢。（9月18日交易毒品的地點在哪裡？）一樣○○。在丙○○的住處附近的菜市場，我上乙○○的車子，我將3萬9,000元交給乙○○，他拿三包海洛因給我。（你跟乙○○有無金錢糾紛？）有，我欠乙○○幾千元，乙○○有向我討錢，討錢的過程中，並沒有對我大聲或是罵我，我也不會心生不滿，我跟乙○○說，下次遇到再拿給你。但金錢糾紛在9月18日之前就解決了，乙○○一次來多少錢就算多少錢，差他多少就算多少。9月18日那天，我也有買到海洛因。（你跟乙○○幾千元的金錢糾紛到底是何時解決的？）譬如我今天錢帶不夠，我會跟他說，讓我欠一下，下一次我就會跟他算。（在9月18日之前還有這個情形存在嗎？）都沒有了。（你說「少年」就是指海洛因？）對。（「膽量不好」是什麼意思？）「膽量不好」就是指東西品質不好。（「所以請興哥看到訊息能多帶一個少年給我」意思就是指要三錢？）對。（「請與我聯絡一下」，就是叫他打電話給你？）對。（後來有無打給你？）有。（是用LINE還是用手機打給你？）都有。（是乙○○本人跟你聯絡，還是有再透過別人跟你聯絡？）本人。（你於警詢時說9月18日那天你跟乙○○約在○○的○○○路與○○路口的全國電子，跟你剛才說的菜市場是同一個地方嗎？）這是黃昏市場。全國電子跟黃昏市場都在那裡，那是一個目標。（你跟被告有無仇恨？）沒有（原審757卷一第372-396頁）等語。其於偵查、原審審理時，就確有於107年9月18日，以通訊軟體LINE與被告乙○○聯繫後，於見面時向被告乙○○購買三錢海洛因，價格為3萬9,000元之事實，前後證述大致相符，並有如附件所示之通訊內容可憑，則其上開證述，尚非無據。

⒊至於證人甲○○於原審時雖曾證稱：與乙○○有金錢糾紛、不是跟他購買毒品、沒有跟乙○○拿到過毒品（原審757卷一第366-371頁）云云。然查，依證人甲○○於原審交互詰問前階段證述：（於偵訊時檢察官問：「你的毒品是跟誰拿的」，你答「阿興，是臺中」，還有林玉樹，你說「我的毒品都是跟他及林玉樹拿的」，那你剛才為何會說你的毒品都是跟林玉樹拿的，沒有跟被告拿？）那天檢察官問我時，說林玉樹是我提報的，我也有說我的情形給他聽，賣的這些人我都說的很清楚。（你沒有跟乙○○買過毒品，但是你卻跟警察、檢察官說你跟乙○○買過毒品，你的意思是這樣嗎？）不是，現在的情形就是拿我的通聯問我，檢察官你問我的情形就是乙○○跟林玉樹，那天開庭時你問我，林玉樹為何沒有。（請你回答我的問題，不要把林玉樹拉進來，我現在要問你的是，你有無跟乙○○買過毒品？）我沒有跟他拿到。（你沒有跟乙○○買過毒品嗎？）對，沒有跟他拿到。（都沒有？）沒有跟他拿到，剩下的就是問少年，我就不知道了。（那你為何會在警察局跟警察說你有跟被告買過毒品，還配合警察用LINE約乙○○到雲林，讓警察逮捕他？）逮捕他是他說要找林玉樹。（你在講什麼？）現在當做林玉樹是藥頭。（你那時候不是跟警察說，你的毒品來源是林玉樹跟被告這二個人嗎？）嗯。（所以你現在是更改供詞說你的毒品來源只有林玉樹，你沒有跟被告買過任何毒品，我們現在是要問你，你有無跟被告買過毒品的事，不是在問你有無跟林玉樹買過毒品？）跟林玉樹沒有關係嗎。（跟林玉樹沒有關係，因為你那個時候跟警察說，你的毒品來源除了林玉樹之外還有一個叫乙○○的，所以警察才會請你用LINE跟被告聯絡，我記得警察還有帶你去○○，在現場要逮捕被告時，他的同夥還開車衝撞警車跑掉，留下被告在現場，所以警察有逮捕被告，你都不記得這些事了嗎？）我忘記了，你現在說我才想起來，一開始是當做林玉樹。（你不要講林玉樹了，現在不要講林玉樹的事了，我現在要問你的是，你有無跟被告買過海洛因？）有。（那你剛剛是在回答什麼？）我剛剛聽不懂你在問什麼。檢察官你可以說臺語嗎，你說國語我真的聽不懂，從頭到尾我就是有跟二個人買（原審757卷一第367-372頁）等內容觀之，證人甲○○顯係因不諳國語，而難以理解或誤解檢察官以國語所陳述之詰問問題，且其取得第一級毒品海洛因之來源有二，一為被告乙○○、另一為林玉樹，因語言隔閡及錯誤理解檢察官提問內容及本案作證對象，故誤認檢察官詰問對象為林玉樹，始為如上證述內容。再者，於檢察官明白告知證人甲○○本次作證之對象為被告乙○○，並非林玉樹後，證人甲○○於其後即證稱如前述⒉之證詞，益徵證人甲○○確因認知錯誤始為如上之證述。從而，尚難以證人甲○○因錯誤理解所為之證詞，以為被告有利之認定。

⒋證人甲○○上開於偵查、原審審理中之證述內容前後大致相符，已如前述（如⒉所示），且就其向被告乙○○購買海洛因之聯絡方式、數量、價錢、時間、地點等關於本案之重要情節，均能詳細加以描述，所述內容又與附件所示之通訊內容相符，苟非真有其事，焉能憑空任意杜撰，而為如此詳細之陳述？是其所述應堪信為真實。又觀以如附件所示之通訊內容，所稱：「興哥（被告乙○○），你那天帶那2個少年，膽量不好，所以請興哥看到訊息，能多帶1個少年來給我，及與我連絡一下」等情，據證人甲○○所述，係甲○○向被告乙○○詢問是否可以進行毒品交易之暗語，而「少年」係指交易毒品之種類，即「海洛因」；「2個」少年、多帶「1個」少年，為交易毒品之數量（金額），即「2錢」海洛因並多帶「1錢」海洛因，總計3錢海洛因（1錢1萬3,000元，3錢計3萬9,000元）；「膽量不好」指毒品品質不佳；「與我聯絡一下」則指請被告乙○○打電話與甲○○聯繫，可知其等通訊內容皆隱晦詞語，而未表明通話之目的，與實務上毒品交易為避免遭監聽查獲，而以隱晦之術語代替毒品交易等情，亦相符合。再者，被告乙○○雖辯稱：甲○○於半個月前向我借5,000元，我去雲林是跟甲○○討債。而LINE訊息所言「是提供2名小弟給甲○○作為支援使用」、「所謂少年，跟年紀無關，是受人所託之人，大多統稱少年」云云，並辯護人為被告乙○○辯稱：被告乙○○早在9月18日前幾天即與甲○○碰面，甲○○答應償還5,000元欠款，而於9月18日被告乙○○打手機電話給甲○○詢問得否清償5,000元，始南下雲林索討債務云云。然綜觀如附件所示對話之前後語意，果若被告乙○○於107年9月18日係為處理與甲○○間之債務問題，則甲○○豈會傳送上開與償還債務毫無關連性之訊息予被告乙○○？且被告乙○○果係收到甲○○請求支援小弟之訊息，何以竟為索討債務而南下雲林，而與「提供小弟給甲○○作為支援使用」之目的南轅北轍？況該訊息內容，與上開證人甲○○證述之情節相互印證無誤。由此更可證明甲○○上開證述為真，足認被告乙○○確有於附表五編號1所示之時地販賣第一級毒品海洛因予甲○○無疑。

㈢被告乙○○及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：

⒈縱認被告乙○○與甲○○間有債務存在，並無論甲○○先前有無承諾償還欠款，然被告乙○○係居住在臺中市，駕車經由高速公路往返雲林○○，需支付相當之通行費、油資及耗費通車時間、精力。且依被告乙○○上開高速公路ETC之通行紀錄，係當日與甲○○見面後，短時間內隨即北上臺中，並未見有其他南下之目的。則被告乙○○是否僅為索討5,000元之欠款，而如此大費周章並耗費如此高的成本，自臺中往返雲林？實非無疑。況證人甲○○於原審時已明確證述，其於107年9月18日以前與被告乙○○間已無任何債權債務關係存在。是被告乙○○辯稱：係為向甲○○索討5,000元之欠款而南下雲林云云，應屬臨訟杜撰之詞，不足採信。

⒉證人張峯華（原名張峰銘）於109年5月11日原審審理時雖證稱：我於約近2年前，曾在臺中○○的賭場接觸過乙○○，當時乙○○問我要不要賺一些小費，我說好，他叫我去湊人頭賺錢，當時由「阿偉」的朋友載我南下雲林○○，約10分鐘就有車子過來，有人下車說等一下有可能會吵架、打架，我就說如果是賺這種錢我不要賺，我就走了，我只有這一次到○○。因我未與該人面對面交談，所以沒有印象，也不認識他。我有收了乙○○的2,000元（原審757卷一第350-366 頁）等語。惟查，被告乙○○縱於1、2年前曾以2,000元之代價委託證人張峯華與綽號「阿偉」等人至雲林○○，然針對該次之詳細時間、在雲林○○遇見之對方是否為甲○○、是否為支援甲○○、支援之目的為何等情節，證人張峯華均無法具體回答或指述，是尚難僅以證人張峯華上開不明確之證詞，據以推認甲○○如附件所示訊息中所稱帶「少年」，係指要求被告乙○○帶人力至雲林○○。又依甲○○如附件所示之訊息內容，是要求被告乙○○看到訊息後，「多帶一個少年」過來及與其聯絡，依其語意，應可推知並非商量日後之事，而係當下要求被告乙○○「多帶一個少年」，被告乙○○旋即於當日至雲林○○與甲○○見面。依此，果若「少年」真指人力，則何以均未見被告乙○○當日有依甲○○請求尋找或攜人力前往雲林○○之情形？由此可知，本件應以甲○○證稱少年係指毒品海洛因、一個係指重量一錢，以此表示欲向被告乙○○購毒等情，與客觀事實及訊息語意較為相符。從而，被告乙○○該部分所辯，顯不足採。

⒊衡諸常情，交易毒品暗語只需買賣雙方得以理解即可；復為逃避檢警追緝，與不同交易對象約定使用不同暗語，或因上、下游關係之不同（例如使用上游慣用或要求之暗語），而以相異之術語代替毒品交易，均屬常見。又為避免使用常見指涉海洛因之「軟的」、「女生」等暗語，而以日常用語代替，亦難認有悖於常情。從而，自無從以甲○○未曾於與他人之毒品交易中使用「少年」暗語指涉海洛因之情，率予認定甲○○傳送予被告乙○○訊息內之「少年」並非二人間對於海洛因所使用之暗語。再者，甲○○固然有供出毒品上游以獲取減刑之誘因，但本案尚有其他客觀事證足以補強其證言，已如前述，實難遽認甲○○係為獲取減刑而故意誣陷被告乙○○。辯護人雖另為被告乙○○辯護稱：甲○○係因金錢糾紛方誣陷被告乙○○云云，然審酌該次交易後相隔3日之107年9月21日，雙方尚有以通訊軟體LINE聯繫，通訊內容僅約定見面時間、甲○○要求被告乙○○等待，並未見雙方有任何不愉快之言詞，或被告乙○○嚴厲要求還錢等情，有上開手機截圖可參，故亦難認甲○○係因金錢糾葛而甘冒偽證罪責為不實陳述以挾怨報復被告乙○○。

⒋證人甲○○雖於歷次證述過程中，就該次交易地點究為燦坤、全國電子、黃昏市場或丙○○租屋處附近？交易時間為上午或下午？交易時除毒品價金3萬9,000元外，有無另外交付先前欠款1萬4,000元？等情節，前後有所出入。然查，甲○○於偵查、審理中均已說明燦坤、全國電子和黃昏市場相隔甚近，應係指涉同一地點（偵卷七第25頁反面、原審757卷一第393頁），且所稱在丙○○租屋處交易並非指9月18日（原審757卷一第380頁），又依甲○○該段期間販賣第一級毒品之次數不少，並此段期間海洛因來源有被告乙○○及林玉樹、及購買複數次海洛因等情，故甲○○對於各次交易之時間、地點、交易過程及詳情難以明確記憶，實屬人之常情。再參以本案原審審理時距離案發時已相隔一年多，針對本次購毒詳細時間為早上或下午、交付價金時有無同時還錢等細節，因記憶模糊，致所述有所出入，應大有可能，難認屬重大之瑕疵，要難僅以些許細節證述前後不一，遽認其證言全部不可採。另甲○○固然證稱曾叫丙○○向被告乙○○接洽毒品，與丙○○證述僅聽聞甲○○曾向被告乙○○即臺中阿興購毒，並未親自見到過等語不符，然本案交易過程，係甲○○單獨與被告乙○○交易，是針對其他次有無透過丙○○向被告乙○○取得毒品，難認與本案待證之事實有直接關連，尚不足影響本院之認定。

⒌從而，被告乙○○所辯上情，應屬事後卸責之詞，並辯護人為被告乙○○所辯前情，均核無足採。

㈣按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案如附表五編號1所示販賣第一級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。查被告乙○○與甲○○間僅為普通朋友關係，而毒品價昂，被告乙○○自無免費提供甲○○毒品之可能，且被告乙○○敢甘冒遭刑事追訴之風險，將海洛因交付予甲○○並收取金錢，自係其間有利可圖，足見被告乙○○主觀上確有營利之意圖甚明。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告乙○○如附表五編號1所示之販賣第一級毒品犯行，已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、被告甲○○、丙○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即109年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增加『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告甲○○、丙○○。依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定論處，並適用較有利於被告甲○○、丙○○之修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。（原審雖未及比較新舊法，惟其適用法條結果與本院判決並無二致，此部分不列為撤銷理由）

二、按甲基安非他命除係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦係藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷。而104年12月2日修正公布、同年月4日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定處罰（最高法院106 年度台上字第1247號判決意旨參照）。查證人即如附表四編號5所示之受讓禁藥者黃寬志，於被告甲○○、丙○○轉讓禁藥時為成年人，有其年籍資料可憑。又被告甲○○、丙○○上開轉讓予黃寬志之甲基安非他命實際正確重量雖不詳，惟依被告甲○○所供，被告甲○○、丙○○上開所轉讓之甲基安非他命應係少量。此外復查無其他積極證據足證被告甲○○、丙○○所轉讓之甲基安非他命重量已達淨重10公克以上，或有何將甲基安非他命轉讓予懷胎婦女之情事。依上，被告甲○○、丙○○就附表四編號5所示轉讓甲基安非他命之行為，並無適用毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重其刑規定之情形，故應依藥事法第83條第1項之規定處斷。

三、所犯罪名：

㈠核被告甲○○就如附表一編號1至3、8至12、附表四編號1至4、6、7所為（計14罪），均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號4至7、附表四編號8至11所為（計8罪），均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表四編號5所為（計1罪），係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈡核被告丙○○就如附表二編號1至7、附表四編號1至4、6、7 所為（計13罪），均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號8、9、附表四編號8至11所為（計6罪），均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表三編號1所為（計1罪），係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如附表四編號5所為（計1罪），係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢核被告乙○○就如附表五編號1所為（計1罪），係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

四、罪數：

㈠被告甲○○犯如附表一、四所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命；被告丙○○犯如附表二、四所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及附表三編號1所示之轉讓第一級毒品海洛因；被告乙○○犯如附表五編號1所示之販賣第一級毒品海洛因，而各自持有上開毒品之低度行為，應均為其等販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告甲○○、丙○○如附表四編號5轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，依法律適用整體性之法理，其持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則該部分自不生持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明。

㈡被告甲○○、丙○○就附表四編號5部分，係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

㈢被告甲○○所犯如附表一、四所示各罪，及被告丙○○所犯如附表二至四所示各罪，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。

㈣被告甲○○與許志文間，就附表一編號1所示之販賣第一級毒品犯行；被告甲○○與綽號「阿彰」之人間，就附表一編號12所示之販賣第一級毒品犯行；被告甲○○與被告丙○○間，就如附表四所示之販賣第一、二級毒品犯行（附表四編號5部分，含轉讓禁藥罪），各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

五、刑之加重、減輕：

㈠依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2361號判決意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第1111號判決判處有期徒刑9月、5月確定，並以104年度聲字第4995號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於105年4月3日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌被告丙○○前有施用毒品前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等犯行，顯見前案之徒刑對被告丙○○並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告丙○○並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就其所犯上開各罪，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡被告甲○○如附表一、四所示犯行，及被告丙○○如附表二、三、四所示犯行，均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：

⒈按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院108年度台上字第3415號判決意旨參照）。

⒉被告甲○○於原審及本院時自白全部販賣第一、二級毒品之犯行，且被告丙○○於原審及本院時自白全部販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行。又被告甲○○就如附表一、附表四編號1至5、8至11所示之犯行；被告丙○○就如附表二、附表三、附表四編號2至6、9至11所示之犯行，亦已於偵查時均自白犯行，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各就該等部分減輕其刑。

⒊就被告甲○○附表四編號6、7部分，及被告丙○○附表四編號1、8部分，於本案警詢及偵查程序中，均未見警方或檢察官就上開部分之具體犯罪事實及犯罪嫌疑詢問或訊問被告甲○○、丙○○，即經檢察官提起公訴，揆諸前揭判決意旨，被告甲○○、丙○○既於審判中自白，縱上開部分無從於偵查中自白，仍不排除修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

⒋起訴書雖認被告丙○○於偵查中未就附表四編號7部分之犯行自白，然被告丙○○於歷次警詢、偵查及原審羈押庭法官訊問時，曾就該部分犯罪事實為概括認罪之表示（警卷三第111 、117、194-195頁，偵卷六第126頁，原審107年度偵聲字第123號卷第51頁），依有利被告原則，應認其就該部分犯罪事實於偵查中亦已自白。

⒌綜上，被告甲○○如附表一、四所示販賣第一、二級毒品犯行，及被告丙○○如附表二、四、附表三編號1所示販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中丙○○部分，並依法先加後減之。

㈢被告甲○○如附表一、四所示犯行，及被告丙○○如附表二至四所示之犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第1916號判決意旨參照）。

⒉本案被告乙○○販賣第一級毒品與被告甲○○之事實，係因被告甲○○告知警方其係向被告乙○○購毒，並配合警方，與被告乙○○聯繫，於107年9月21日邀約被告乙○○見面，由警方查緝，並經檢察官對被告乙○○所涉107年9月18日販賣第一級毒品犯嫌一併提起公訴等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊職務報告1份（警卷二第19頁）、本案起訴書1份在卷可考，固然有因被告甲○○供出而查獲被告乙○○販賣毒品之情形。然查，被告甲○○所稱毒品來源係被告乙○○之時期內，而經檢察官起訴其販賣第一級毒品之犯罪時間，在時序上均較早於其供出而查獲之被告乙○○供應毒品時間（107年9月18日），揆諸上揭說明，雖被告乙○○本案犯行確因被告甲○○供出而查獲，仍僅能認為被告甲○○係提供他案線報，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。

⒊被告甲○○及辯護人另辯稱有供出毒品來源林玉樹。然查，經向承辦檢警函詢上開事項，臺灣雲林地方檢察署檢察官函復稱：本署未因被告甲○○之供述查獲毒品上游或其他共犯之情形等語，雲林縣警察局○○分局偵查隊則函復稱：被告甲○○筆錄中未有明確購毒時間、地點，本分局尚未因被告甲○○所述查獲林玉樹涉嫌販賣毒品之案件等語，有臺灣雲林地方檢察署108年10月18日雲檢永仁108偵2220字第1089029020號函、雲林縣警察局○○分局108年10月25日雲警西偵字第1080013526號函及所附職務報告各1份（原審616卷第119、121-123頁）在卷可憑。另承辦檢察官於原審蒞庭時亦當庭表示林玉樹在監聽時已懷疑是被告甲○○毒品來源，所以另案聲請監聽，被告甲○○到案後有供出其所在，可以特定所在地（原審757卷一第225頁）等語。承上說明，於被告甲○○供述前，承辦檢警即對於林玉樹涉有販賣毒品犯嫌，並為被告甲○○毒品來源等情產生合理懷疑，難認係因被告甲○○供出而查獲，是被告甲○○所為亦僅為提供其他線報，不符合該項規定。

⒋被告丙○○如附表四部分行為之共犯為甲○○，然依上開通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文等資料，應可認定於檢警偵辦時已知悉此情，且被告丙○○所稱毒品上游為林玉樹等情，亦應如上開被告甲○○部分所述，均難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告甲○○、丙○○販賣第一級毒品之次數雖不少，然金額至多為3,000元，與一般「中盤」或「大盤」毒梟有異，仍屬小額零售。又被告丙○○如附表四編號1至7所示販賣第一級毒品犯行，均係替被告甲○○面交毒品，利益不歸其所有，非基於主導地位，況其二人均得認於偵審中自白，業如前述，節省大量司法資源，足見犯後具有真誠悔意。被告乙○○雖矢口否認犯行，且販毒金額為3萬9,000元，難謂小額販賣，明顯高於被告甲○○、丙○○，然本案查獲販毒次數僅1次，對象僅1人，並無證據證明已達長期、大量販毒而惡性重大之程度。本院審酌以上各情，認倘就被告甲○○、丙○○、乙○○上開販賣第一級毒品之犯行，論處本罪減輕後之法定本刑，或原來之法定本刑，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是就被告甲○○、丙○○、乙○○販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告減輕後之法定最低刑度或原來之法定最低度刑，猶嫌過重，爰就其等所犯上述販賣第一級毒品犯行部分，即被告甲○○就如附表一編號1至3、8至12、附表四編號1至7；被告丙○○就如附表二編號1至7、附表四編號1至7；被告乙○○就如附表五編號1部分，均依刑法第59條規定酌減其刑，其中被告甲○○、丙○○部分，並依法遞減之。從而，檢察官上訴主張：被告乙○○否認犯行，難認犯後態度良好，且身值壯年，復無殘缺，竟為販毒之小利即鋌而走險，客觀上無足以引起一般人同情之處而有顯可憫恕之處，故原審依刑法第59條規定酌減其刑，顯有未當等語，核無足採。

肆、原審以被告甲○○、丙○○、乙○○犯行罪證明確，因而適用相關規定，並審酌：被告甲○○、丙○○、乙○○均知海洛因、甲基安非他命對身體健康之危害及國家對於杜絕相關犯罪之禁令，仍為本案販賣或轉讓毒品犯行，增加毒品在社會流通之危險性，對社會治安、國民身心健康造成之影響實屬甚鉅，並藉由販賣毒品以牟取私益，應予嚴正非難。被告甲○○、丙○○犯後均坦承犯行，節省大量司法資源，可見悔意，而被告乙○○犯後否認犯行，未見悔悟之意，雖然此為其防禦權之行使，不得以此作為加重量刑之依據，但此與其他相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應納入量刑因素之一部予以通盤考量。兼衡其等各自販賣、轉讓毒品之次數、對象人數、金額。被告甲○○自陳國小畢業之智識程度，另案入監前幫忙家裡經營電器業，離婚，家中尚有父母，及有一女已成年，並所提出之清寒證明書、被告甲○○身心障礙手冊影本、母親身心障礙證明影本、父親榮譽國民證影本等量刑資料（原審757卷一第235-237頁）；被告丙○○自陳國中畢業之智識程度，另案入監前在六輕從事土木業，日薪1,800元，未婚無子女，單獨居住；被告乙○○自陳國中畢業之智識程度，目前無業，家中尚有母親，離婚，有一子二女均已成年等一切情狀，就被告甲○○分別量處如附表一、四「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並與原判決附表四所示之罪（已判決確定）定其應執行刑；就被告丙○○分別量處如附表二、四、附表三編號1「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑十二年二月；就被告乙○○量處如附表五編號1「論罪科刑及沒收」欄所示之刑。復說明：

一、被告甲○○沒收部分：

㈠就如附表一編號1部分，共犯許志文係持用不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）犯該罪，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應就該行動電話對被告甲○○宣告沒收之，因未扣案，依刑法第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告甲○○持用扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）犯附表一編號2至7 、附表四編號1至5 、8至10所示之販賣毒品罪，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

㈢被告甲○○持用未扣案三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）犯附表一編號8至12所示之販賣毒品罪，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣就附表四編號6、7、11部分，共犯丙○○係分別持用扣案HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）及未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1 張）犯販賣毒品罪，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦應就該等行動電話對被告甲○○宣告沒收，並就未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1 張），依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤被告甲○○扣案之帳冊1本，係被告甲○○用以紀錄販賣毒品帳目之用，業據其自陳在卷，且審酌該帳冊扣案時間在被告甲○○所犯如附表一編號1至7、附表四各次販賣毒品犯行之後，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於此部分犯行項下宣告沒收。

㈥被告甲○○單獨販賣毒品，及與被告丙○○共同販賣毒品實際收取之對價（即不含藥腳賒欠或其餘原因未收取者），被告甲○○自承均為其所收受，皆為其犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告甲○○如附表一編號1所示與許志文共犯販賣毒品部分，及如附表一編號12所示與「阿彰」共犯販賣毒品部分，被告甲○○未實際分得利得，爰不予宣告沒收或追徵。

㈦107年9月19日扣案被告甲○○所有之甲基安非他命2包（驗後淨重1.477公克、1.444公克，合計2.921公克），經送鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院107年11月7日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽，且被告甲○○亦供稱為其販賣剩餘（原審757卷二第91頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告甲○○遭查扣上開毒品之前，最後一次販賣甲基安非他命犯行即附表一編號7所示項下，宣告沒收銷燬之。至於包裝上開第二級毒品所用之外包裝袋2只，因沾附毒品無法完全析離，自應一體視為毒品，併予宣告沒收銷燬。另被告甲○○雖為警扣得海洛因35包（驗餘淨重合計11.48公克），經送鑑定均檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月29日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（偵卷六第221-222頁）附卷可查，惟本件既認定被告甲○○於遭搜索查獲前一日即107年9月18日有向被告乙○○購得重量約三錢之海洛因，與前揭扣案海洛因之數量出入不大，又無證據證明該35包海洛因與本案何次販賣第一級毒品犯行有何關連，是難認與本案有關，不於本案宣告沒收銷燬，而應由

㈧被告甲○○其餘扣案物，均難認與本案犯行有關，且皆非違禁物，爰均不於本案宣告沒收。

㈨以上沒收部分，併執行之。

二、被告丙○○沒收部分：

㈠被告丙○○持用扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）犯附表二編號1至3、8、9、附表三編號1、附表四編號6 、7所示之販賣毒品罪或轉讓第一級毒品罪，及持用扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）犯如附表二編號4至7所示之販賣毒品罪，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈡被告丙○○持用未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）犯附表四編號11所示之販賣毒品罪，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢就如附表四編號1至5、8至10部分，共犯甲○○或單獨持用，或與被告丙○○共同持用共犯甲○○扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）犯販賣毒品罪，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦應就該行動電話對被告丙○○宣告沒收。

㈣共犯甲○○扣案之帳冊1本，認屬共犯甲○○犯如附表四所示販賣毒品各罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定對被告丙○○宣告沒收。

㈤被告丙○○單獨販賣毒品實際收取之對價，均為其犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告丙○○與共犯甲○○如附表四共同販賣毒品部分，價金均為被告甲○○收取，難認被告丙○○有分得何等犯罪利得，此部分爰不另對被告丙○○宣告沒收或追徵。

㈥被告丙○○為警扣得之海洛因53包（驗餘淨重合計8.23公克）、甲基安非他命3包（其中1包鑑定用罄，尚餘2包，驗餘淨重合計5.961公克），送驗後分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，均為違禁物，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月29日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（偵卷六第221-222頁）、高雄市立凱旋醫院107年11月7日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷六第285頁）在卷可稽，惟被告丙○○於原審時既稱該等扣案毒品係為警扣案當日凌晨他人所交付，實無證據證明與被告丙○○本案犯行有關連，是均不於本案宣告沒收銷燬，而應由檢察官另行處理。

㈦被告丙○○其餘扣案物，均難認與本案犯行有關，且均非違禁物，爰均不於本案宣告沒收。

㈧以上沒收，併執行之。

三、被告乙○○沒收部分：

㈠被告乙○○持用扣案之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）犯附表五編號1所示之販賣毒品罪，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈡被告乙○○未扣案之販毒所得3萬9,000元為其販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院審核原審認事用法俱無不合，並原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，故本院認原審所量處之刑及所定之執行刑，亦屬允當。檢察官上訴意旨以原審就被告乙○○部分依刑法第59條規定減輕其刑洵非妥適為由，指摘原判決不當，為無理由；被告乙○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；被告甲○○、丙○○上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。