最高法院一○六年度台上字第一二四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一二四七號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

被告

吳清火

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年七月二十八日第二審判決（一○五年度上訴字第一三三八號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第九三三三號、一○四年度偵字第二六四五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即轉讓第一級毒品）部分

一、本件原判決認定：被告甲○○基於轉讓第一級、第二級毒品之犯意，於民國一○四年九月十八日零時許，在新北市○○區○○路○段○○○巷○○○號「○汽車旅館」一二一號房，無償轉讓量微、不詳數量（無積極證據證明轉讓第一級毒品數量已達淨重五公克以上，第二級毒品數量已達淨重十公克以上）之海洛因及甲基安非他命予徐○庭一次（原判決事實欄壹之二，亦即其附表一編號二部分）等情。係以上開事實，經綜合被告之部分供述，證人徐○庭之證言，及行動電話雙向通聯紀錄等證據資料，已足資證明被告犯行，為其憑以認定犯罪事實之證據及其理由。就被告否認犯罪及其所辯各節，亦依卷內證據資料說明如何不足採信，予以指駁。並於理由內敘明：毒品危害防制條例與藥事法間之關係，為特別法與普通法關係，並非法條競合。行為人轉讓同時具有毒品、禁藥性質之甲基安非他命時，應適用毒品危害防制條例第八條第二項規定予以處罰，不再論以藥事法第八十三條第一項之罪。核被告所為，以一行為同時無償轉讓海洛因及甲基安非他命毒品予徐○庭，是以一行為觸犯轉讓第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告前因施用毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以九十七年度訴字第二五五四號判決判處有期徒刑一年二月、九十七年度訴字第四九○七號判決判處有期徒刑十一月確定；於九十八年間，再因施用毒品案件，經同法院以九十八年度訴字第一四一九號判決判處有期徒刑十月確定。前述各罪經執行後，於一○○年八月二十二日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。被告上訴意旨否認犯罪，雖非可採，惟第一審判決關於被告想像競合所犯之轉讓第二級毒品部分，論以修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，適用法律為不當，因而撤銷第一審判決關於其附表一編號二部分，改判依想像競合犯，就被告所犯轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品二罪，從一重論以轉讓第一級毒品罪，復審酌被告之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機與違反義務之程度、犯後態度各項事由及其他一切情狀，量處有期徒刑一年二月。

二、經核原判決上開部分，除後敘關於轉讓第二級毒品之論罪部分外，尚無違誤。

三、惟按：

（一）甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第八條第六項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第八十三條第一項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，此為本院歷來之見解。又被告行為後，藥事法第八十三條第一項於一○四年十二月二日修正公布施行，將原先「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」之規定，修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」修正後條文已將罰金刑部分由「新臺幣五百萬元以下」，提高為「新臺幣五千萬元以下」，是比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前藥事法第八十三條第一項之規定。

（二）原判決關於被告轉讓甲基安非他命部分，已說明無證據證明其轉讓甲基安非他命之數量已達淨重十公克以上，應依毒品危害防制條例第八條第六項之規定加重其刑之情形，其亦未認定有其他應依刑法分則性質加重之事由。則被告所犯轉讓甲基安非他命部分，依修正前藥事法第八十三條第一項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項所定之法定本刑為重。原判決未依「重法優於輕法」之法理，就該部分行為，優先適用修正前藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之規定，卻認該部分係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，依上述說明，難謂無適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由。至原判決未於事實欄記載關於累犯之非構成要件事實，合於九十三年六月二十三日修正公布刑事訴訟法第三百零八條，簡化判決書關於犯罪事實記載之意旨，此部分不生檢察官上訴意旨所稱之違法問題。原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於其附表一編號二所示轉讓第一級毒品（罪刑）部分撤銷，由本院自為判決，改判依想像競合犯，就所犯轉讓第一級毒品、轉讓禁藥二罪，從一重論以轉讓第一級毒品罪，並適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑。爰審酌被告前揭犯罪之一切情狀，仍量處原審判決所處如主文第二項所示之刑，期臻適法。

貳、上訴駁回（即施用第一級毒品、施用第二級毒品）部分

一、施用第一級毒品部分

（一）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（二）本件原審審理結果，認被告施用海洛因之犯行明確，因而維持第一審論處被告施用第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回被告該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

（三）併合處罰之數罪其中一罪或數罪，上訴後經上級法院撤銷改判，則原定之應執行刑即失其效力，應待各罪確定後另依法定其應執行之刑。本件原判決關於轉讓第一級毒品部分，既經本院撤銷改判，其原定之應執行刑即失其效力，

，顯難認係適法之第三審上訴理由。至原判決未於事實欄記載關於累犯之非構成要件事實，核與刑事訴訟法第三百零八條修法簡化判決書記載之意旨相符，亦無違法可言。

理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分

（一）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審

最高法院刑事第九庭