最高法院110年度台上字第4656號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4656號

上訴人

蘇存瑋

選任辯護人

戴易鴻律師

上訴人

施奕安

選任辯護人

王聖傑律師

選任辯護人

邱昱誠律師

上訴人

江為宏

　　　　　　莊峻維

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年2月25日第二審判決（109 年度上訴字第2702號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第574、764、2996、2997號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決認定上訴人蘇存瑋、江為宏、莊峻維、施奕安（下稱上訴人等4 人）有如其事實欄所載製造第二級毒品大麻犯行，因而撤銷第一審上訴人等4 人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等4人共同犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪刑（均依修正前該條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑，依序宣處有期徒刑3年、2年8月、2年、2 年），以及諭知相關沒收。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、蘇存瑋上訴意旨略以：

⒈蘇存瑋於109 年1月3日檢察官訊問時供稱：大麻種子是江為宏「臺北的朋友」拿到的等語，而卷附彰化縣警察局109年7月14日函記載：第一審共同被告張耀文係因蘇存瑋之供述延伸查獲；臺灣彰化地方檢察署函載明：因施奕安等人指證，始查悉江為宏製造大麻。張耀文則是於偵訊蘇存瑋、莊峻維、施奕安等人後得知各等詞，可見係因蘇存瑋之供述而查獲江為宏，並進一步查獲提供大麻種子之張耀文，故蘇存瑋就查獲張耀文部分，亦應依修正前毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。原判決遽認蘇存瑋供出張耀文之前，警方已因江為宏之指述懷疑張耀文涉案，與相關卷證不符。原審未就蘇存瑋是否供出張耀文一節，詳加調查釐清，又未考量蘇存瑋供出江為宏、張耀文，據以從輕量刑，有調查職責未盡、適用法則不當及理由不備之違法。

⒉刑法第59條所稱「犯罪情狀」顯可憫恕，與刑法第57條科刑應審酌「一切情狀」，並非截然不同之領域。故於裁量是否依刑法第59條規定酌減其刑時，包括刑法第57條各款情形，均應全盤予以考量，以審酌其犯罪有無顯可憫恕事由。原判決遽以蘇存瑋經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，遞予減輕其刑後，已無情輕法重情事，而未就蘇存瑋犯罪動機、犯後態度及生活狀況等綜合考量其犯罪情狀仍屬情輕法重，足認顯可憫恕，應符合上開酌減其刑之規定。原判決未予蘇存瑋酌減其刑，有適用法則不當之違誤。

⒊蘇存瑋僅單純受邀參與種植大麻，而尋找金主及大麻種子，均係江為宏負責，其所朋分之利益亦與江為宏相當。又其等製造之大麻尚未販賣，數量不多，對社會治安、國民健康之危害較輕，原判決逕認蘇存瑋係首腦，宣處有期徒刑3 年，相較於涉案程度較重之江為宏僅處2年8月，顯然過重。

四、江為宏上訴意旨略以：

⒈依原判決認定：莊峻維、施奕安出面承租民宅作為栽種大麻處所，由上訴人等4 人購入種植大麻之器具及設備，並由莊峻維施做水電管路工程，蘇存瑋蒐集種植大麻技術並負責乾燥、研磨至可施用大麻成品，施奕安依蘇存瑋指示栽種大麻等情，可見江為宏並未參與後續種植、製造大麻。然原判決理由說明江為宏係製造大麻之共同正犯等語，有認定事實與理由說明矛盾之違誤。

⒉江為宏僅負責籌借資金及購買大麻種子，犯罪情節尚屬輕微，所製造之大麻數量不多，相較於大量種植上千株者，對社會治安、國民健康危害較輕。且其於偵查中供出張耀文及出借資金之柯宜承，經依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項、第1 項規定遞予減輕其刑後，仍屬情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，應符合刑法第59條酌減其刑之規定。原判決未予酌減其刑，有適用法則不當之違誤。

⒊江為宏坦承犯行，供出共犯分工詳情，對於案件偵辦有相當助益，原判決宣處有期徒刑2年8月，顯然過重，且與犯罪情節嚴重之大毒梟無從區隔，違反比例及罪刑相當原則。又江為宏行為時年僅22歲，因一時失慮至罹刑章，已知悔悟、警惕，刻正半工半讀準備攻讀大學，入監服刑反而不利其改過遷善。原判決未能審酌上情，不予宣告緩刑，有適用法則不當之違誤。

五、莊峻維上訴意旨略以：莊峻維係受蘇存瑋雇用架設種植大麻之水電管路，涉案情節應與柯宜承、張耀文相當。原判決卻對莊峻維宣處有期徒刑2年，重於第一審均宣處柯宜承、張耀文有期徒刑1年10月，有違比例及罪刑相當原則。又莊峻維素行良好，雙親擺攤維生，收入不穩定，須仰賴其工作收入，維繫家庭經濟，其犯後已知悔悟、警惕，符合緩刑宣告要件，如認有矯正莊峻維法治觀念、匡正行為之必要，亦可為一定條件之緩刑宣告。原判決不對莊峻維緩刑宣告，有適用法則不當之違誤。

六、施奕安上訴意旨略以：施奕安素行良好，已知悔悟，參以與施奕安犯罪事實相類似之製造毒品案件，不乏宣告緩刑之例，原判決對施奕安不予宣告緩刑，有適用法則不當之違誤。

七、本院查：

㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又認定事實之證據，必須就卷內相關聯之證據資料，予以整體觀察判斷，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據為單獨之評價判斷。以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，而非幫助犯。共同正犯間之犯意，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，犯意聯絡，亦不限於事前有所謀議，倘於行為當時，基於相互利用其他共犯行為之認識，而以共同犯罪之意思參與者，縱事前並未就犯罪有所謀議，亦無礙於共同正犯之成立。原判決不採江為宏所持並未參與種植、製造大麻，並非製造大麻共同正犯之辯解，依據卷內資料指駁、說明：江為宏於警詢、偵查及歷審審理時均坦承：其與蘇存瑋、莊峻維、施奕安分工共同製造大麻，並由蘇存瑋採收、乾燥等情，核與蘇存瑋、莊峻維、施奕安及柯宜承、張耀文所證相符，江為宏與蘇存瑋、莊峻維、施奕安基於栽種大麻之犯意聯絡，各自分擔負責部分犯行，係共同正犯等旨。江為宏上訴意旨單純摭拾事實欄之片段描述，泛言指摘原判決有理由矛盾之違法云云，洵非上訴第三審之合法理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂；而所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘被告供出毒品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規定不符。原判決理由載敘：蘇存瑋於警詢供出江為宏負責找大麻種子之犯行，因而查獲共同正犯江為宏部分，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。至其於警詢時雖供稱：大麻種子是從江為宏「臺北的朋友」購得，然未提供「臺北的朋友」之姓名、年籍、住居所或其他足資識別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員，得據以為發動調查或偵查程序，係江為宏到案後，始供出向張耀文購買大麻種子之情，足見張耀文係因江為宏供出因而查獲，而非蘇存瑋等旨。稽之毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」，二者缺一不可，且兩者間須有因果關係始足當之。警方查獲張耀文，既與蘇存瑋之供述間不具有因果關係，原判決就此未再依職權贅為無益之調查，尚無調查職責未盡之可言。其認蘇存瑋就指證張耀文部分不符上開減免其刑之規定，應屬有據。蘇存瑋上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。至是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。又刑之量定與緩刑宣告與否，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。經查：

⒈原判決以大麻流通氾濫，對社會危害甚深。又本件扣案之大麻植株數量不少，客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情形。且蘇存瑋、江為宏均經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑後，已無情輕法重之情形，其2 人均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

⒉原判決審酌查獲之大麻植株數量不少並已製成部分成品，一旦流入市面，戕害國民健康，衡酌蘇存瑋具有農業背景，是唯一具有種植大麻技術之人，並實際負責指導、種植，且為莊峻維、施奕安與江為宏之聯絡窗口，相較於江為宏負責找金主、大麻種子，莊峻維負責水電安裝，施奕安種植、看顧大麻，蘇存瑋之涉案程度最重之情節，乃就蘇存瑋、江為宏、莊峻維依序量處有期徒刑3年、2年8月、2年。稽之柯宜承僅單純借款提供資金，係幫助製造第二級毒品；張耀文祇受託自國外進口大麻種子，雖係共同正犯，然其未進一步實際參與製造大麻，該2 人涉案程度與莊峻維不同，莊峻維執該2 人之量刑指摘原判決量刑過重云云，難認有據。

⒊原判決並載敘：江為宏經原判決量處有期徒刑2年8月，不符刑法第74條第1項所定，受2年以下有期徒刑之宣告之要件；施奕安、莊峻維參與種植、製造之大麻數量不少，難認情節輕微，其等行為時均已成年，為獲取不法利益，鋌而走險，可見價值偏差、守法意志薄弱，為教化警惕，並考量身心健康狀況，難認有何暫不執行為適當之情形，認均有令其等入監執行必要之旨。原判決所為量刑及緩刑宣告與否之衡量，客觀上既未逾越法定刑度之範圍，又未有濫用裁量權的情形，且無違背公平正義、罪刑相當等原則，自難指為違法。

八、上訴人等4 人上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力及減刑、量刑及緩刑宣告之職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴人等4人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑