最高法院110年度台上字第5071號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5071號

上訴人

李偉群

選任辯護人

王聖傑律師

　　　　　　郭芸言律師

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年3 月18日第二審判決（109年度交上訴字第25號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度調偵字第79號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人李偉群有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（民國108年5月29日修正公布，同年月31日施行前〈下稱修正前〉刑法第284條第1項前段之過失傷害罪），改判論處上訴人駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，因而致人重傷罪刑。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴人上訴意旨略以：

㈠、告訴人即少年鍾○○（91年6 月生，姓名年籍資料詳卷）脾臟固於車禍後遭切除，然另案（最高法院94年度台上字第838 號判決）之案例事實同係脾臟破裂經切除，是否屬於刑法第10條第4 項所定重傷一節，法務部法醫研究所係認為：脾臟遭切除後，在一般「成年人」而言，對身體或健康並不會構成重大不治或難治之傷害等語。原判決逕認告訴人受有重傷，上訴人有酒後不能安全駕駛因而致人於重傷犯行，有適用法則不當之違誤。

㈡、縱認告訴人之傷勢確屬重傷，然原審未向醫院函詢切除告訴人之脾臟，究係因車禍受創所致？或係為便利手術所為？復未徵詢專業醫師意見，逕行援引最高法院87年度台上字第2281（按誤載為2881）號判決，據以認定「脾臟之切除，將致人體免疫力減低，對人體有重大影響，達重大不治之程度」，應屬重傷。此與最高法院諸多民、刑事判決認為脾臟破裂經手術切除非屬重傷之見解不同。原判決未詳加調查釐清，復未說明脾臟切除會影響人體免疫系統之依據，逕行判決，有調查職責未盡及理由不備之違法。

四、本院查：

㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀意見，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。 原判決係依憑上訴人於原審審理時坦承犯行，佐以告訴人之證詞，以及卷附診斷證明書、病歷資料、鑑定報告等證據資料，認定上訴人有上開不能安全駕駛致重傷犯行。並敘明：脾臟為人體器官之一，若遭切除，即不可復得，自影響人身體器官之完整，已屬重大不治之情形。又脾臟之切除，雖其功能在西醫觀點可由其他淋巴組織替代，但卻有增加特殊感染機率，即人體免疫力減低，就人體自然防衛體系而言，若免疫能力之降低，身體遭受外界侵入之危險相對增加，對身體及健康之影響不可不謂重大，況脾臟之切除，其所主掌對身體之主要功能喪失，對人體將有重大影響，亦為中醫所肯定（最高法院87年度台上字第「2281」號判決參照，原判決誤植為「2881」）。再告訴人因本件車禍受傷送醫急救，因脾臟破裂由高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附醫）施以脾臟全切除手術，足證其所受傷害確已造成其身體及健康上有重大不治之重傷害，且上訴人之過失行為與告訴人受重傷結果間，確有相當因果關係等旨。稽之：⑴卷附高醫附醫108年5月16日診斷證明書「病名」欄記載：多重外傷，包括頭部外傷併顱內出血，肺挫傷及血胸，左側鎖骨與股骨骨折，脾臟破裂，膀胱破裂併直腸廔管，右下肢腔室症候群，橫紋肌溶解症併急性腎臟衰竭，腹部大腸臨時造口行閉合手術後；「醫師囑言」欄載明（略以）：告訴人因上述病情，於急診入院至小兒科加護病房治療（107 年4月5日至5月2日，及同年5月4日至5月14日），於7月12日出院。住院期間107 年4月5日脾臟全切除手術，後續並施行骨盆外固定、大腸造口、筋膜切開及植皮、左股骨內固定等手術，期間清瘡達4次，且3次腹內感染，需靠靜脈營養治療，出院時積存下肢無力無法久站。目前仍積存傷處不適及活動不便，有下肢長短腳情形，差距約5 公分；另因接受脾臟切除術，建議每年接受流感疫苗注射，每5 年接受肺炎鏈球菌疫苗注射等語，可見告訴人受傷嚴重，且遺留難以復原之終身傷害。又脾臟為人體器官之一，可生成淋巴細胞製造抗體，能捕捉並摧毀體內寄生物，以及產生白血球，遇緊急狀況或急病時可釋放出大量紅血球，為人體溶血與造血之重要器官之一，若遭切除，即不可復得，自影響人身器官之完整，已屬重大不治情形。由上開診斷證明書之記載，益見告訴人之脾臟已「完全」切除，原有功能「完全」喪失，且致其免疫機能受損，抵抗力較一般人未切除脾臟者弱化，必須常規性施打疫苗，以防病毒、細菌入侵。是綜合上情以觀，原判決認定告訴人受有於身體及健康有重大不治之傷害，自屬有據。⑵至上訴意旨所指本院94年度台上字第838 號刑事判決，係以第二審判決引用法務部法醫研究所於該案件所表示之意見，認定脾臟切除後，在一般「成年人」而言，對身體或健康並不構成重大不治或難治之傷害，僅有極少數病例會造成細茵感染，但幾乎皆可治癒等語。然告訴人傷勢嚴重，切除脾臟時係未滿16歲之「未成年人」，其身體機能之發育、成熟度與「成年人」尚有不同，上開法醫研究所針對成年人脾臟切除後之預後所表示之意見，與本件情形並不相同；本院98年度台非字第92號刑事判決，係以原確定判決已綜合包含「亞東醫院」函覆該案之全部證據資料，說明其取捨證據及得心證之理由，依其論述，原確定判決認被害人雖切除脾臟，惟被告不構成傷害致重傷之罪責，乃事實審法院取捨證據判斷事實之職權行使，依其確認之事實，並無適用法則不當及判決理由不備之情形，即不能指為違法而提起非常上訴等旨。上開2 案件之案例事實及訴訟程序均與本件未盡相同，自不能比附援引，執以指摘原判決違法。⑶檢察官原認上訴人係犯修正前刑法第284條第1項前段過失傷害罪嫌，據以聲請簡易判決處刑，第一審法院簡易判決處刑有期徒刑3 月，檢察官以上訴人所為致告訴人受重傷為由，提起上訴，上訴人於第一審法院108 年度交簡上字第70號審理時，審判長訊以「對於被害人傷害達重傷害程度，有何意見？」，上訴人答稱「沒有意見」，其辯護人陳稱上訴人坦承犯行，希望和解等語；上訴人於原審行準備程序陳述上訴理由，亦僅主張第一審法院108 年度交簡上字第70號判決量刑過重，均未對告訴人受重傷一節有何抗辯、質疑，原判決認定上訴人係犯酒後不能安全駕駛致重傷罪，自屬有據。原判決所為論斷說明，與所憑卷內事證並無不符，亦與經驗法則、論理法則無違，自不容任意指為違法。上訴意旨泛言指摘原判決理由不備及適用法則不當云云，難認有據，自非適法之第三審上訴理由。至原判決將本院87年度台上字第「2281」號判決誤植為「2881」號，並不影響判決本旨，由原審法院依職權或聲請裁定更正即可，不得指為違法，併此敘明。

㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，欠缺其調查之必要性及可能性，縱未調查，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。上訴意旨指稱切除告訴人脾臟究係車禍受創所致？抑或係為便利手術所為？尚屬不明云云。然於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷第341 頁）。參以上訴人於原審審理期日陳述上訴意旨表明：承認第一審所認定之事實（酒後不能安全駕駛致重傷），希望判輕一點；其辯護人表示：同上訴人所述（見原審卷第337 頁）。又於審判長訊問犯罪事實，上訴人答稱：「我認罪」（見原審卷第343 頁），均未抗辯告訴人脾臟切除原因不明，而有再行調查之必要。上訴人於上訴第三審時，始指摘原審未依職權調查上情，有調查職責未盡之違法云云，依上開說明，亦非適法之上訴第三審理由。

五、上訴意旨係置原判決明確之論斷說明於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己見指為違法，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑