最高法院110年度台上字第5747號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5747號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第5755號

上訴人

梁榮興

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年4月13日第二審判決（110年度上訴字第108、109號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2937、2938、2939、2940號，追加起訴案號：108年度毒偵字第2213號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。而原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人梁榮興有其事實欄及附表（下稱附表）所載共同販賣第一、二級毒品、施用第一級毒品等犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所犯之定應執行刑，改判重定上訴人之應執行刑，並維持第一審關於此部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及認定犯罪事實所憑之心證理由。

二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由係以減輕或免除其刑之寬典，鼓勵涉嫌上開毒品犯罪之被告供出毒品來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定減免其刑。故所指「供出毒品來源」，當包括提供於毒品製造或運輸、販賣、轉讓等毒品產生、流通過程中，涉嫌各類毒品犯罪相關嫌犯之具體資料，而助益於查緝毒品及追訴毒品犯罪，有效斷絕毒品來源及杜絕毒品犯罪之情形。則「因而查獲其他正犯與共犯」，應指有調查、偵查犯罪職權之公務員依據被告所提供毒品來源之具體資料，因而查獲於毒品製造或運輸、販賣、轉讓等毒品產生、流通過程中有關毒品來源之相關嫌犯。是被告取得毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運輸、販賣、轉讓毒品予被告之正犯、共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯），均包括在內。又被告「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。被告未供出毒品來源之正犯姓名、年籍、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，或所供毒品來源與本案被訴犯行無關，或有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，自與上開減免其刑之規定不合。本件原判決主要依憑共犯王長雲、劉庭逢之供證、證人陳政光、盧富雙之證詞、上訴人之自白，並卷附通訊監察錄音譯文、真實姓名代號對照表、濫用藥物檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表等為據，敘明上訴人與劉庭逢、王長雲分別共同販賣第一級毒品海洛因予陳政光3 次，上訴人又與王長雲共同販賣第二級毒品甲基安非他命予盧富雙1 次，上訴人另有施用第一級毒品海洛因之犯行等旨；就上訴人有無供出毒品來源因而查獲共犯劉庭逢部分，原判決則以臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）函文、屏東縣政府警察局內埔分局（下稱內埔分局）函文、劉庭逢及上訴人之通訊監察錄音譯文、劉庭逢與上訴人於偵查中之供述等為憑，說明檢察官、內埔分局警員均於上訴人供出劉庭逢前，已發覺劉庭逢與上訴人間有毒品交易之嫌疑，況上訴人於偵查中所供其向劉庭逢購買海洛因，惟否認本件係劉庭逢出資供上訴人購買海洛因販賣，獲利後再行分配利潤之情，與劉庭逢於偵訊時自白其係幕後出資予上訴人販賣海洛因，並與上訴人言明利潤之分配成數等語不合，故本件上訴人並不符合毒品條例第17條第1 項供出毒品來源而查獲共犯或正犯之要件，不予減輕其刑。核其論斷，與證據法則、經驗法則及論理法則尚無不合。上訴理由雖指上訴人於民國108年9月18日、20日、30日偵訊時已供稱其向劉庭逢購買海洛因而販賣，其後劉庭逢於同年10月4 日偵訊時則坦承與上訴人共同販賣海洛因之情，惟卷查警方於執行通訊監察上訴人手機期間，已於108 年7月1日監聽取得上訴人與劉庭逢兩人通話內容：「利潤都講不出來，你講了誰會聽，錢都被你拿走了。」「我都包起來了。」「都被你拿走了，你至少要跟我說清楚啊。」「你要跟我說清楚，我拿出來的錢很清楚。」等語，警方因此研判發覺上訴人與劉庭逢交談毒品交易之事，懷疑上訴人另向共犯購買毒品後轉售他人販賣（見通訊監察期中報告書、通訊監察錄音譯文，偵一卷二第331、334頁）。是警方顯已在上訴人供出其毒品來源為劉庭逢前，已有確切證據合理懷疑上訴人與劉庭逢共同販賣毒品之犯罪嫌疑，劉庭逢應為上訴人毒品來源之共犯或正犯。是上訴人供述其向劉庭逢購買海洛因再行販賣等語，與檢警查獲劉庭逢為本件販毒之共犯，並不具先後順序之相當因果關係。原判決認定劉庭逢非上訴人之毒品來源、劉庭逢現已死亡並無查獲之事實等節，其說理上固略嫌單薄而不無微疵，然對其認本件並無毒品條例第17條第1 項規定適用之結論尚不生影響，即無上訴理由所載判決有證據上理由矛盾，或判決理由不備之違法。上訴理由此部分並未依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

三、刑之量定及定應執行刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，量刑及定應執行刑判斷當否之準據，應就全部判決整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，及權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，而定應執行刑。若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決說明第一審就上訴人所犯販賣第一、二級毒品罪、施用第一級毒品罪部分，第一審已依其犯罪動機、目的、手段、所生危害，並其品行、家庭生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀而量定各罪之刑，認第一審之量刑並無違誤，復說明上訴人所犯雖均為毒品條例之案件，但其販毒之種類尚有不同，且販毒次數4次、對象2人，又各次販賣第一級毒品之重量均達1 錢，價格各為新臺幣（下同）1萬3千元，顯非零星小盤之販售，再參酌購毒者陳政光於另案所犯販賣第一級毒品罪之販賣次數雖達11次，惟各次之數量僅有0.3至0.4公克，價格每次500 元、1000元，上訴人販賣海洛因部分已較之高出一階，對社會法益之危害較末端小盤商為重，衡酌上訴人犯罪所生危害及犯後態度等為整體評價，上訴人之可非難性及各罪所處之刑之累加程度及其必要性均應較末端零星小盤為高，檢察官上訴指摘第一審判決定刑過輕，即無刑事訴訟法第370條第1項前段規定之適用，爰定應執行刑有期徒刑13年，以符比例原則、平等原則等旨。核屬原審刑罰裁量權之適法行使，與前述量刑、定刑規定並其應遵循之原則並無不合，亦無裁量因子不當連結等裁量權濫用之情形。上訴理由指陳政光另案判決販賣第一級毒品之量刑因子，與本件並不相同，原判決亦未調查、說明陳政光於另案販賣第一級毒品來源為上訴人，即不能援引陳政光於另案判決之定應執行刑云云，惟原判決並未認定陳政光於另案販賣第一級毒品之來源為上訴人，而係以上訴人及陳政光各別犯罪之情節相互參照後，認上訴人販毒情節及其所生危害較陳政光為重，基於平等原則、責罰相當原則，上訴人之定應執行刑即不能過輕，又陳政光於另案所犯之量刑因子，原判決亦就其側重部分予以說明，即難謂原審未顧及個案量刑因子之差異。原判決就此部分即無上訴理由所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。上訴理由此部分並未依據卷內整體資料而為具體指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

四、綜合前述及其他上訴理由，上訴人均係置原審認定事實及量刑、定應執行刑職權之適法行使，仍持己見，異其評價，任意指為違法，與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合，難謂已符合首揭法定之上訴要件，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予以駁回。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。本件原判決認上訴人另犯毒品條例第10條第2 項施用第二級毒品罪部分，犯行明確，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪判決），上訴人猶對此部分提起上訴，顯亦於法不合，應併予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦