最高法院110年度台上字第5775號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5775號

上訴人

王鵬裕

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月28日第二審判決（110 年度上訴字第1040號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第7430號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人王鵬裕有如其所引用第一審判決事實欄所載製造第二級毒品大麻犯行，因而維持第一審關於論處上訴人（民國109年1 月15日修正公布、7月15日施行前〈下稱修正前〉毒品危害防制條例第4條第2項之）製造第二級毒品罪刑（分別適用刑法第47條第1 項累犯加重及修正前毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑等規定），暨諭知第一審判決附表<下稱附表>一編號1至6、附表二編號1至9所示之物沒收（銷燬）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；並撤銷第一審關於諭知沒收附表一編號7至9所示之物部分之判決，改判依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論敘說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：上訴人種植本件大麻之數量極少，製造大麻亦僅供己施用，與大規模製造毒品販賣之情形不同，且其犯後態度良好，其情可憫，所犯之罪法定最輕本刑較重，依司法院釋字第790 號解釋之意旨，應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決未考量上訴人為病患性犯人，刑事司法應重在治療而非刑罰，逕論以累犯並加重其刑，亦未適用上開酌減其刑之規定，量刑過重，有不符罪刑相當、比例原則及適用法則不當之違法。

四、惟查：

(一)司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，裁量是否加重最低本刑。又司法院釋字第790 號解釋闡明：違反毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而「栽種」大麻者，其違法情節輕微而顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當等旨，係針對違反毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而「栽種」大麻之情形，始有適用。倘被告所為係違反同條例第4條第2項之「製造」大麻罪，並不在其列。另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

1.原判決引用第一審判決載敘：上訴人前因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，於107年7月26日易科罰金執行完畢，上訴人於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋之意旨，審酌上訴人前案與本件之犯罪類型、態樣雖非完全一致，然前案與本件同為毒品犯罪，且犯罪手段由單純施用進而製造，足見其對於法令規定抑制毒品氾濫甚不重視，有特別惡性，對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，爰依刑法第47條第1 項規定，除所犯法定本刑為無期徒刑部分外，加重其刑等旨。

2.原判決復引用第一審判決敘明：上訴人以土耕法即將大麻種子播種於盆栽培養土內，或置於陽臺日照，或置於客廳成長帳內使用燈具、二氧化碳產生器等控制日照及二氧化碳濃度，並對之施肥、澆水等方式栽種，另將其中1 株樹枝剪下插株，待植株成熟後，再持剪刀或徒手將葉片採摘，並以電扇、烤箱等烘乾設備使其乾燥，可見上訴人種植大麻植株後，並非僅單純等待大麻花、葉、嫩莖自然掉落，而係另以人工方式採摘及修剪植株上之大麻葉，並且以上述烘乾等人為方式加工施以助力，上訴人所為要屬製造大麻等旨，此與司法院釋字第790 號解釋關於意圖供製造毒品之用，而單純「栽種」大麻之情形不同，難以相提併論。

3.原判決另引用第一審判決載敘：依上訴人栽種大麻種子並「製造」大麻之緣由及經過，未見其犯罪動機於客觀上有何基於特殊之原因與環境，而有情堪憫恕之情狀，況上訴人製造大麻犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已無情輕法重，如科以法定最低度刑仍顯屬過苛之情事，爰不依刑法第59條規定酌減其刑等旨。原判決已敘明其不適用刑法第59條規定酌減其刑及量刑輕重裁量審酌之依據，並無明顯違反罪刑相當原則、比例原則，以及有何適用法則不當之情形可言。上訴意旨就原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，並非合法之上訴第三審理由。

(二)綜上，上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，或就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑