最高法院110年度台上字第5894號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5894號

上訴人

馮聖智

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年8月11日第二審判決（110年度上訴字第463號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11548號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人馮聖智有第一審判決事實欄所載販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮未遂2 次犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂2 罪刑（分處有期徒刑1年10月、1年11月，並定應執行刑為有期徒刑2年5月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已併引用第一審判決書之記載，載敘所憑之證據及理由。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、按行為人基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。如客觀上之先後數行為，逐次實行，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，縱所犯屬同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。又集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之。再者，犯罪事實究屬可分之併罰數罪，或屬實質上一罪關係，抑為裁判上一罪關係，係屬事實審法院職權，此認事用法職權之行使，倘未違背經驗及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查原判決已敘明上訴人所為不符接續犯或集合犯之理由；且依原判決之認定及說明，上訴人兩次販賣4-甲基甲基卡西酮，均犯意各別，且分別議定價、量，而交易行為亦互異，均具獨立性。則原判決依所確認之事實，認為應予分論併罰，核其適用法律並無不合。上訴意旨依憑己見，謂：伊兩次犯行之時、地接近，並侵害同一法益，情節也相似，應依接續犯或集合犯論以一罪，原審予以分論併罰而處重刑，不利執行教化之效果云云，係對原審認事及用法職權之合法行使，徒憑己見漫事指摘，顯非合法之第三審上訴要件。

四、按刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量範疇；又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上開規定酌減其刑，亦係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，即不得執法院未予此項寬典，即指摘為違法。查原判決已說明，第一審判決就上訴人所犯各罪均先依刑法第25條第2 項規定予以減輕其刑，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞予減輕後，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，審酌各情而為刑之量定，並定應執行刑，所為刑之量定，既在依前揭規定遞予減輕後之法定刑範圍內，且無違反罪刑相當、比例原則或公平正義情事，因認第一審之量刑尚稱妥適，爰予維持等旨。復就上訴人所犯，敘明如何認無何特殊之原因與環境，客觀上有可堪憫恕，可認顯然足以引起一般同情致有情輕法重，而依刑法第59條酌減其刑餘地之理由。核屬原審刑罰裁量職權之合法行使，自不得任意指為違法。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞謂：同為販賣毒品，其原因、動機及販賣情節不一，對社會之危害各有不同，上訴人本案所犯較毒梟或販毒組織所為為輕，且毒品尚未流出即被查獲，犯後態度又良好，倘一律論以法定最低度刑，不免過苛，應予酌減並從輕量刑，原審認無酌減事由，亦有違誤云云，核係仍憑持己見，對原審刑罰裁量職權之適法行使及判決內已說明之事項，任意指摘為違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘