最高法院110年度台上字第6092號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6092號

上訴人

湯筱薇

選任辯護人

劉世興律師

選任辯護人

葉庭瑜律師

上訴人

黃政鴻

選任辯護人

陳祈嘉律師

上訴人

戴俊傑

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月11日第二審判決（109年度上訴字第649號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第744、8421、8821、9076，108年度偵字第392號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人湯筱薇、黃政鴻、戴俊傑（合稱上訴人3 人）有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處戴俊傑犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝共2 罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴；另撤銷第一審有關戴俊傑共同販賣第二級毒品，暨湯筱薇、黃政鴻部分科刑之判決，改判仍分別論處上訴人3 人販賣或共同販賣第二級毒品罪（其中湯筱薇6罪、戴俊傑3罪、黃政鴻1 罪）刑及定湯筱薇應執行刑，並諭知相關之沒收及追徵價額，以及就戴俊傑上揭上訴駁回及撤銷改判部分合併定其執行刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、原判決已敘明毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯減輕或免除其刑之規定，必須被告有供述毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯，且二者兼有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典。本件湯筱薇及戴俊傑於偵查中，雖曾供述渠等毒品上手為李敦豪，湯筱薇並提供李敦豪之聯絡電話，帶同警方查看李敦豪住處及出入狀況，嗣經檢、警針對李敦豪實施通訊監察及偵查作為，並於民國107年3月21日持搜索票至李敦豪住處搜索，查扣毒品等物，然查無販賣毒品之實據，故僅移送李敦豪持有逾量之第二級毒品等情，業據證人即新竹市警察局刑事警察大隊偵一隊小隊長湯盛旭於第一審證述明確，並有新竹市警察局函附之職務報告、移送書及警詢筆錄等在卷可佐。依上開移送書所載，李敦豪係經警方移送涉犯毒品危害防制條例第11條第1、2項規定，因認湯筱薇、戴俊傑雖供出其毒品來源為李敦豪，然經檢、警偵辦後，並未因而查獲李敦豪販賣毒品情事，而無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用等旨。核其論斷，於法尚無違誤。湯筱薇及戴俊傑上訴意旨置原判決上開適法之論斷說明於不顧，仍持其等在原審之相同辯解，主張其等已供出毒品來源李敦豪，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕，有所不當云云，尚非適法之第三審上訴理由。

四、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段關於自首並報繳其持有之全部槍砲彈藥者，減、免其刑之規定，必須自首，而且報繳其持有之全部槍砲、彈藥，始有其適用。原判決已說明證人連芯儀雖於原審證稱：107年1月16日戴俊傑被警方借提時，伊有送一些衣物、生活費過去，戴俊傑說有些槍枝要報繳，需要聯絡徐志銘，請伊打電話給徐志銘，伊遂聯絡徐志銘，再由戴俊傑與徐志銘聯繫，戴俊傑對徐志銘說有一些槍枝要報繳，請徐志銘把槍枝放在桃園市龍潭區水鄉社區等語。證人徐志銘於第一審審理時亦證稱：戴俊傑於107年1月出事後，被借提出來時打電話給我，說槍在哪裡，要我取出來，他要報繳等語。然徐志銘於107年1月31日在警詢時係供稱：查扣之槍械是我自己把玩用，槍砲是戴俊傑放我這，除警方扣到的槍械外，他還有幾把槍放在我這，我願意帶同警方把槍取出等語；其於同年2月1日警詢時亦供稱：我的槍械原本都是戴俊傑的，他知道我喜歡把玩槍械，所以把一些改造槍械放在我這，後來他入監服刑，就跟我說放在我這的改造槍械交給我處理，因他放在我這的改造槍械很多，所以我分別藏放在多個處所，有些則隨身攜帶等語。隻字未提及戴俊傑請其報繳槍枝一事，與其於第一審之證詞明顯不符，尚難採信。況證人即新竹市警察局刑事警察大隊偵一隊小隊長湯盛旭於第一審證稱：107年1月8 日查獲戴俊傑時，戴俊傑提藥（按指毒癮發作）蠻厲害的，連筆錄都沒做，也未說有關槍枝的事，107年1月16日詢問完，戴俊傑應該是有講到槍的部分，但他只說槍放在石門福華那邊，沒時間、地址或人名讓我們追查，所以我們認為無積極追查必要，印象中他好像說把槍放在那個地方，鑰匙小弟保管，但沒說小弟名字，我們一直反覆問他，問不出明確結果，他就是沒有要帶我們去找等語。再者，如原判決附表（下稱附表）四所示槍彈等物，係警方於107年1月30日，在徐志銘當時駕駛之自小客車內，先起獲部分槍彈，再依徐志銘於警詢之供述，於同年 1月31日、2月6日，在新北市○○區○○路0巷0號、基隆市○○區○○路00巷000 號11樓查獲其餘槍彈等情，業據徐志銘於警詢中供述甚明。是警方於107年1月31日詢問徐志銘時，已知悉戴俊傑持有如附表四所示之槍彈，並於同年1 月31日、2月6日查獲其餘槍彈，故附表四所示之槍彈等物，並非因戴俊傑自首報繳而查獲，戴俊傑主張應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定減輕其刑云云，自非可採等旨。所為論斷，於法尚無違誤。至於本件附表三所示槍、彈之查緝過程，係警員於106 年12月19日，接獲檢舉得知戴俊傑持有大量毒品而前往查緝，警員至現場執行時，因在場共13人，為避免現場混亂引發不必要之危險，故主動詢問現場除毒品外，是否藏有槍械，經戴俊傑表示，其座位前方之抽屜內有 1把手槍，警方始查扣該改造槍枝及附表三所示物品，固有新竹市警察局第二分局108 年11月19日函暨所附職務報告在卷。然警員於現場搜索時，戴俊傑趁警員未注意，以手勢要求在場之李忠富為其頂替犯罪，故李忠富即於警詢及偵訊中，謊稱上開違禁物均為其所有，而非戴俊傑持有云云。其後李忠富始坦承上開槍、彈等物實際上為戴俊傑所有，此部分李忠富違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，先自白為其持有，後改稱係戴俊傑所有，另由臺灣桃園地方檢察署檢察官以 107年度偵字第1436號為不起訴處分確定，且李忠富涉犯頂替、偽證等罪，亦經臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第28229號提起公訴，復經臺灣新北地方法院以107年度簡字第6815號判決確定，有李忠富之偵訊筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院107 年度簡字第6815號判決在卷，戴俊傑雖於警方搜索現場時指出槍枝位置，然其當時之意思係要求李忠富為其頂替犯罪，實難認其主觀上有接受法院裁判之意，原判決就此雖未說明，但原判決未依刑法第62條自首規定予以減輕，亦無違誤。戴俊傑上訴意旨主張有關附表三所示之槍、彈等物，警方搜索時係伊告知警員槍、彈之藏放地點，此部分應符合自首規定。至於附表四所示之槍、彈部分，伊有報繳槍枝之決心與具體作為，但因偵辦作為非掌握在伊手裡，致未能及時委請徐志銘將藏匿之槍枝順利報繳，實難苛責於伊，仍應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項予以減輕其刑云云，無非對原判決適法之論斷說明，徒憑己意，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

五、刑事訴訟法第370條第1項固明定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」所謂原審判決適用法條不當，尚不能單純以論罪法條不同為唯一考量因素，除形式上應比較變更或增減之法條，其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實，而予以充分評價。至於刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。倘犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第59條規定酌減其刑，即屬用法失當。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審認有關上訴人3 人販賣（或共同販賣）第二級毒品部分，第一審依刑法第59條酌減其刑之規定，減輕上訴人3 人之刑責。惟湯筱薇販賣第二級毒品之次數多達6次，戴俊傑販賣毒品之次數為3次，湯筱薇及戴俊傑就附表二編號1、2所示販賣毒品之重量各為半兩、 2兩，金額高達新臺幣（下同）1萬元、4萬6 千元，且由監聽譯文可知，附表二編號2 之購毒者原係要購買重達14兩之甲基安非他命，但因戴俊傑身邊僅有2 兩之甲基安非他命，始僅販賣2 兩。至於黃政鴻則常至湯筱薇、戴俊傑之租屋處，戴俊傑係將毒品放在屋內小鐵盒內，黃政鴻至該租屋處時，會自行拿取鐵盒內之毒品吸食等情，業據湯筱薇於偵查中供述明確；戴俊傑於警詢亦供稱：當天接到湯筱薇電話，就打電話給在其住處的黃政鴻，告知毒品在房間的小鐵盒裡，叫黃政鴻拿到樓下便利商店交易，毒品是黃政鴻包裝處理等語，可徵黃政鴻係因戴俊傑提供毒品供其施用而參與販毒行為，實難認上訴人3 人販賣毒品有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而有顯可憫恕之情事，故均認無刑法第59條酌減其刑規定之適用，第一審均依該條酌減其刑，有適用法條不當之情形，因而撤銷第一審有關此部分之科刑判決，改判諭知上訴人3 人較重於第一審判決之刑度，已詳予敘明，難謂與刑法第59條及不利益變更禁止原則之旨意相違。何況，原審行準備程序時，受命法官已先行諭知本件若無刑法第59條之適用，因第一審判決適用法條有誤，將無不利益變更禁止原則之適用等語，已讓檢察官、上訴人3 人及其等之原審辯護人有辯論之機會，亦未對上訴人3人造成突襲。上訴人3人上訴意旨指摘原判決關於販賣毒品部分，未依刑法第59條予以酌減其刑，有適用法則不當之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

六、上訴人3 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其3 人之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印