最高法院110年度台上字第6097號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6097號

上訴人

胡洧齊

選任辯護人

林楊鎰律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月25日第二審判決（110年度上訴字第727號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度偵字第3467、4745號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人胡洧齊有其事實欄所載非法持有子彈之犯行明確，因而維持第一審所為之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑之心證理由。

二、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；審判筆錄，應於每次開庭後3 日內整理之；審判筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作為附錄者，其文書所記載之事項，與記載筆錄者，有同一之效力。刑事訴訟法第45、47、48條分別定有明文。是審判筆錄與同法第41條所規定，訊問筆錄應當場製作，及筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印之情形不同。而當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後7 日內，聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。刑事訴訟法第44條之 1第2 項明定此旨。惟聲請後是否予以更正，則委由法院依職權決定。又刑事訴訟法第165條第1項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。其立法理由主要在於賦予當事人、代理人、辯論人或輔佐人行使辨明卷存筆錄等文書證據證明力之權利，而得依同法第288 條之1第1項、第288條之2之規定，使其等對證據評價各表其見，保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於審判程序之訴訟主體權，並助事實審法院釐清事實，發現真相，至於審判程序記載證據調查及意見陳述等事項之審判筆錄，除於更新審判程序時，審判長基於訴訟監護義務，認有喚醒記憶以順行訴訟程序，而有提示前次審判程序筆錄供當事人、代理人、辯護人、輔佐人閱覽之必要，並就前次審判程序調查證據所得之文書證據資料，依前開法律規定予以提示調查等情形者外，審判程序乃當事人、代理人、辯護人或輔佐人當場即見即聞之程序進行，審判長自無於審判程序進行完畢、書記官整理審判筆錄完畢後，另行提示審判筆錄調查之義務；當事人、辯護人、代理人或輔佐人如認審判筆錄有錯漏，即得依前述同法第44條之1第2項之規定聲請核對更正之。另刑之量定及緩刑與否之宣告，亦俱屬裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，調查並斟酌與案情相關之刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內，酌量科刑，復說明其量刑所側重之因子，且無根據明顯錯誤之事實而予量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當，而有判決不載理由或所載理由矛盾之違法；另緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，倘法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑者，亦非得任意指為違法。本件原審於民國110年5月11日進行唯一之審判程序，原審審判長並未諭知審判程序筆錄記載以委外轉譯方式進行，原審卷存資料亦無委外轉譯之相關書面紀錄等跡證，即無上訴理由所指審判長當庭諭知審判程序筆錄由委外繕打之情形；本件原審亦無更新審判程序，原審審判長未提示該次審判筆錄予上訴人及其原審辯護人並告以要旨，亦與刑事訴訟法第165條第1項等調查證據程序之規定無違，並無上訴理由所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴理由又指原審審判長同意辯護人將上訴人帶到法庭外與上訴人討論及說明後，回到法庭經原審審判長訊問上訴人是否承認子彈有殺傷力，上訴人回答「是。」原審審判長於訊問犯罪事實後，上訴人並為認罪之表示，於事實及法律辯論時，辯護人亦稱上訴人已自白犯罪，請給予緩刑，於科刑範圍調查時，上訴人再稱請給緩刑機會等語，而原審審判筆錄卻對上訴人認罪之自白未予記載，原判決謂上訴人否認犯罪，並據之為量刑因子，並未予緩刑，即有判決理由矛盾或理由不備之違法云云。惟稽之原審準備程序筆錄，上訴人否認知悉本件子彈具有殺傷力而否認犯行，於原審審判初始，上訴人亦為相同之答辯，嗣於原審審判長訊問犯罪事實後，上訴人固稱「我認罪。」然於事實及法律辯論時，檢察官指上訴人非法持有子彈時，不可能不具備殺傷力之認知等語，上訴人則稱「我認罪之意是我持有子彈，但不知道具有殺傷力」等語，其後於科刑辯論及最後陳述意見時，上訴人始終未改變其不知本件子彈具有殺傷力之陳述，且上訴人及其原審辯護人，均未於言詞辯論終結後7 日內聲請核對審判程序錄音及更正筆錄，上訴理由就上訴人前開「但不知道具有殺傷力」之陳述，亦未有任何筆錄錯誤記載之指摘，則原審以上訴人於審判程序最終仍否認非法持有子彈之故意而為上訴人對本件之答辯，認上訴人否認犯行，即無違法可指；原審未再行勘驗該次審判程序錄音檔案，亦無未盡調查職責之可言。另原判決於量刑時，敘明第一審判決已審酌上訴人犯罪動機、目的、手段、上訴人之品行、智識程度、生活狀況等一切情狀而為量刑，並無違法不當，又上訴人於凌晨糾眾持不明槍枝及本件子彈滋事，危害社會治安甚大，犯後仍否認犯罪，未見悔意，自不宜宣告緩刑等旨，並無根據錯誤之量刑因子而為裁量，核屬原審刑罰裁量職權之適法行使，與比例原則、罪刑相當原則要無不合，即無上訴理由所指原判決此部分判決理由矛盾或欠備之違法。上訴理由顯未依據卷內資料而為具體指摘，自非適法之上訴第三審之理由。

三、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦