最高法院110年度台上字第6165號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第6165號

上訴人

羅建軍

選任辯護人

陳威延律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年6月29日第二審判決（110 年度金上訴字第201 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第4442、16257 號，108年度營偵字第948號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人羅建軍有原判決事實欄（下稱事實欄）所載加重詐欺、洗錢犯行明確，因而撤銷第一審關於事實欄一㈠部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同犯三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪刑（累犯），另維持第一審關於事實欄一㈡、㈢部分，依想像競合犯從一重論處上訴人共同犯三人以上冒用公務員名義詐欺取財2 罪刑及諭知相關沒收之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已詳敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，有卷存資料可資覆按。

三、刑法上之詐欺取財罪，須行為人施用詐術之行為，使被害人陷於錯誤，而為財物交付，行為人或第三人因而取得財物，始足當之。是以，詐欺行為包含詐術、錯誤交付、取得等犯罪流程，每一過程，皆為構成詐欺犯罪之要件，直至行為人或第三人取得財物之結果，始達犯罪終了之階段，在此之前則屬未遂問題。故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適在行為人前案受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內者，自應成立累犯。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決依卷證已載述：上訴人於事實欄一㈠所載詐欺集團成員自民國107 年6 月7 日12時許起，向告訴人蘇素慧施詐前之同年5 、6 月間，即加入該詐欺集團，並擔任車手頭，負責交付司機與車手各次提款時所使用之提款卡、監督回報車手領款情形及收水（即收取車手提領之贓款再轉交上手「阿昌」）或兼擔任司機送車手提款等工作，而接續於如原判決附表（下稱附表）一各編號所示時地及分工方式，提領所示告訴人帳戶內之款項，或至告訴人住處門口取走其受騙放置該處之提款卡或現金包裹，共約新臺幣331萬4千元，待車手與司機取得款項後，即交給上訴人再轉交給「阿昌」等情，乃認上訴人於該詐欺集團成員著手向告訴人施詐時，已參與該次犯行，而其犯罪時間復在所載前案判處有期徒刑確定並於102年6月10日易科罰金執行完畢後5 年內，應論以累犯，尚無不合。上訴意旨徒以上訴人參與附表一所示提款時間係在107年7月9日，已逾前揭執行完畢後5年，並非累犯云云，惟依原判決確認之事實，上訴人係基於相同之詐欺犯意，以達詐騙被害人款項目的，縱僅負責提領被害人之款項，亦屬與詐騙集團其他成員間之行為分擔，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，是其上訴意旨要難認為適法之第三審上訴理由。

四、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。原判決已敘明：上訴人前因妨害風化案件，經法院各判處有期徒刑4月、2月確定，嗣經定其應執行有期徒刑 5月，於102年6月10日易科罰金執行完畢，於5 年內，故意再為本件事實欄一㈠所載加重詐欺犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，予以加重其刑，尚無過苛或違反比例原則，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨，依所犯情節，無違罪刑相當原則及比例原則，亦無所指判決理由不備或理由矛盾之違法。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並依累犯規定，加重其刑後，以上訴人係擔任「車手頭」，並非位居該犯罪組織之最基層人員，其情節乃較僅擔任車手之其他共犯劉明哲、林晏瑋等人為重，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就事實欄一㈠部分，科處有期徒刑3 年7 月，及維持第一審判決就事實欄一㈡、㈢部分量處所示之刑，並定應執行有期徒刑5 年1 月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當原則無悖，所定執行刑亦給予相當恤刑，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

六、上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其加重詐欺及洗錢部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審之部分，既從程序上駁回，則與之有想像競合犯關係之以不正方法由自動付款設備取得他人財物共3 罪部分，第一審及原審均論以有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕