最高法院110年度台上字第6169號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6169號

上訴人

張子平

選任辯護人

黃傑琳律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年5 月26日第二審判決（110 年度金上訴字第495 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第12571 號、109 年度偵字第2022、3164、4159號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料及上訴人張子平全部認罪之自白，認定上訴人有其犯罪事實欄一如原判決附表（下稱附表）甲編號2 至5 所載與陳進財、林月琴（以上2 人分別經第一審、原審判刑確定）及「班」、「海公公」、「阿凱」等詐欺集團其他成員共同犯三人以上共同詐欺取財等犯行。因而維持第一審依想像競合犯之例，各從一重論處上訴人以犯三人以上共同詐欺取財罪刑（共4 罪，均想像競合犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪）及所定應執行刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、上訴人上訴意旨略以：上訴人自民國108 年11月間加入本件詐欺集團，即參與多次加重詐欺取財犯行，因被害人散落臺灣各地，故遭不同地方檢察署檢察官偵辦，各自偵查進度不同，先後起訴，並分由不同法院繫屬審理、判決，而上訴人在此之前未犯罪，並無前科，於各地檢、警偵查期間，均坦承犯行，配合調查，更積極與被害人達成和解，祇因刑法第74條第1 項第1 款有關緩刑之規定立法當時，未思及行為人於時空密接之情形下所犯之罪，因侵害不同個人法益，被認屬數罪，因而分由不同地方檢察署偵查、向不同法院起訴，致有先後裁判之情形，更因現行訴訟制度使然，法院無法於同一次審判程序，就上訴人全部犯行為整體的量刑、定應執行刑及得否為緩刑宣告之審酌，使最先審結的法院縱使給予緩刑宣告，仍會造成後續審理之案件，無法再給予緩刑宣告之結果，實與緩刑為啟勵初犯自新之法律目的不合；尤其是上訴人於參與本次詐欺犯行前，並無前科，因父親長期洗腎，弟弟心臟手術，醫療費用龐大，需錢孔急，一時失慮始罹刑章，經此偵、審教訓已知所悔悟，且積極與被害人和解，獲取原諒，而另所犯加重詐欺案已在他案獲緩刑宣告，本案倘未諭知緩刑，將使上訴人入監服刑，對上訴人之再社會化實無助益，祈請本院本於法律合目的性限縮解釋，為本案之緩刑宣告；又上訴人既受有如前述程序上之不利益，致有未能宣告緩刑之不合理結果，當有「法重情輕」之情狀，原審未能酌審上開有利於上訴人之證據，未依刑法第59條酌減其刑之規定，給予減刑寬典，亦未敘明未採納之理由，自有判決理由欠備之違誤；其實上揭因偵查程序分離所造成不合理現象，普遍存在於具體個案中，更有實務判決為文籲請修法予以調和，實有促使法律續造之價值，預為統一見解之必要，爰祈本院就此有原則重要性之法律見解，移請大法庭裁定云云。

四、惟查：

㈠量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，且有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，同屬事實審法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。原判決已說明上訴人所犯如附表甲編號2 至4 所載之加重詐欺取財罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見原判決第8 、9 、11頁），並指出：近年來詐欺犯罪類型層出不窮，造成甚多被害人鉅額損失，且因具有集團性及反覆性之犯罪特徵，對於社會治安之衝擊甚鉅，更已動搖一般民眾對於司法機關之信賴，此為立法嚴懲之理由。上訴人正值青年，非無謀生能力，因獲悉同案被告林月琴從事詐欺工作，即主動加入該詐欺集團，其犯罪動機或情狀難認有何值得憫恕、同情之處，且參與本案詐欺集團擔任車手，圖以詐取財物方式牟取不法利益，主觀可非難性高等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形。另所犯附表甲編號5 之加重詐欺取財犯行部分，因被害人洪念祖匯款後，受匯帳戶遭警示圈存並未領出，上訴人仍與被害人洪念祖調解賠償，犯情較之前述各犯行為輕，乃援刑法第59條之規定酌減其刑以為（調和）因應等旨，核其此部分論斷，於法並無不合。且原判決關於此部分量刑，已具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持之旨，並析述：上訴人固就前述犯罪所想像競合犯之輕罪一般洗錢犯行，於偵、審中自白，惟僅須於量刑時一併審酌即可；另上訴人雖主張其所犯加重詐欺取財案件，因不同地檢署檢察官偵查進度不同，先後偵查起訴，而繫屬由不同法院審理，造成其在臺灣新竹地方法院先審結之案件雖給予緩刑宣告，但其已與本案附表甲編號2 至5 所示告訴人成立調解並賠償損害之各罪刑，卻因此無法獲得緩刑寬典，而有可憫恕之處，求予酌減其刑，並從輕量刑云云。然第一審已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，所為量刑未逾越法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，且上訴人所參與本案詐欺集團擔任車手之犯罪情節，附表甲編號2 至4 部分客觀上並無可憫恕之處，而無刑法第59條之適用，已如前述；又本案所犯加重詐欺取財犯行，最輕法定本刑為有期徒刑1 年，第一審就上訴人所犯各罪，僅分別量處有期徒刑1 年（3 罪）、10 月 （依刑法第59條規定酌減其刑），並定其應執行有期徒刑1 年3 月，已屬低度量刑、定應執行刑，並無過重情事等旨（見原判決第 8、10、11頁）。原審實已就上訴人前述上訴意旨所指各節，於量刑、酌減其刑及定應執行刑時加以斟酌，從形式上觀察，既未逾越法定刑範圍及內部性、外部性界限，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且因未合於緩刑之要件（見第一審判決第9 、10頁）未宣告緩刑，亦無濫用自由裁量之權限，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。前述上訴意旨徒憑己見，謂原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當云云，並請求宣告緩刑，要非合法之第三審上訴理由。

㈡有關相牽連案件（如一人犯數罪者）之法院管轄、繫屬及檢察官為合併偵查或合併起訴之處理，刑事訴訟法第6 條、第15條分別定有明文，向無爭議，而刑法第74條第1 項第1 款關於緩刑要件之規定，本無因行為人所犯係單純一罪、實質一罪、裁判上一罪、法律上一罪，或屬數罪而有不同，事實審法院仍應本於立法之目的及其要件，以為緩刑宣告與否之裁量，且實務運作上尚無滯礙，亦未有歧異的法律見解，縱有行為人因犯數罪，經分別偵查、先後起訴，繫屬不同法院審理，而於事實審法院為緩刑宣告之裁量時，或受有若干程序上之不利益，惟此乃訴訟制度及立法選擇之結果，非關法律之漏洞，也未涉具原則重要性之法律見解，自無提刑事大法庭裁判之必要，併此說明。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，並對於事實審法院認事用法、量刑、刑之酌減及緩刑宣告職權行使，徒以自己之說詞，自作主張，枉指違法，暨對於判決結果無影響之枝節加以指摘，而與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純