最高法院110年度台上字第6358號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6358號

上訴人

邵燕南

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年8月17日第二審判決（110 年度上訴字第543號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第4764號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人邵燕南有原判決犯罪事實欄（下稱事實）一之（一）所載，與洪崇豪（經第一審判決有罪確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行1 次、事實一之（二）、（三）所載，販賣甲基安非他命之犯行各1 次，因而維持第一審關於論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品3罪刑（依序處有期徒刑3年9月、3年7月、3年9 月），並諭知相關沒收、追徵，暨就其所處有期徒刑部分定其應執行有期徒刑4年1月之判決，而駁回上訴人之第二審上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：原判決縱已依刑法第59條規定酌減其刑，但未斟酌個案情形，一律依累犯規定加重其刑，顯有違法。又原判決未審酌伊在遊藝場擔任服務人員，與父母共撐家計，伊之父母生病，因家庭經濟困難，始為本案犯行。伊犯後已坦承犯行，知所警惕不會再犯，若遭判重刑將不利其日後重返社會，有違刑法之特別預防功能，原審未對伊科以最低度刑，尚有未當等語。

三、惟司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。此與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關連。而刑之量定（含定應執行刑），亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人構成累犯之前案多係與毒品相關之犯罪，於經法院論罪科刑並執行完畢後再犯本件各罪，顯見其對於刑罰反應力不佳，本案依累犯規定加重最低本刑，核與上開司法院解釋意旨無違（見原判決第5 頁）。並就第一審量刑時以上訴人各次行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀後（包含其家庭狀況、犯後態度等），分別量處3年7月至3年9月不等之有期徒刑，並考量各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑4年1月，並無違反法定刑而違法；或畸重畸輕而違反比例原則、平等原則等不當情形，應予維持之理由詳為說明（見原判決第7至9頁），核其所量定之刑均接近減刑後之最低度刑，顯然已從輕處罰，且所定之應執行刑亦有大幅折讓，尚無違誤。上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華