最高法院110年度台刑補字第7號

最高法院決定書　　　　　　　　　　　110年度台刑補字第7號

請　求　人　詹民進

　　　　　　羅秀燕

上列請求人等因妨害家庭案件，經本院依非常上訴程序判決免訴確定（109年度台非字第191號）後，請求刑事補償，本院決定如下：

主文

理由

一、本件刑事補償請求意旨略以：請求人甲○○、乙○○二人因妨害家庭案件，前經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以101 年度簡字第6872號刑事簡易判決，依刑法第239 條規定，論處甲○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑六月，乙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑四月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算壹日。請求人二人不服，均提起上訴，經該院以102 年度簡上字第97號判決（下稱原確定判決）上訴駁回確定，並經檢察官准予易科罰金，請求人二人均已繳納罰金執行完畢。嗣最高檢察署檢察總長以原確定判決違背法令，提起非常上訴，經本院於民國11 0年1月6日，以109年度台非字第191號判決撤銷原確定判決及上開第一審判決，改判諭知免訴。惟請求人二人於非常上訴諭知免訴判決前，業經依原確定判決科處之刑罰易科罰金執行完畢。爰依刑事補償法第2條第3款規定，請求准予補償已繳納之罰金加倍賠償，並自繳納罰金日起至賠償日止按年息百分之五計算之利息等語。

二、惟按依再審或非常上訴程序判決免訴或不受理確定前曾受羈押、鑑定留置、收容、刑罰或拘束人身自由保安處分之執行，如有證據足認為無該判決免訴或不受理之事由即應為無罪判決者，得依刑事補償法請求國家補償，固為同法第2條第3款所明定。然依其文義及立法理由說明，斟酌此等未經法院實體判斷之判決，如有證據足認無該判決免訴或不受理之事由存在，即應認行為不罰或犯罪嫌疑不足，或應為無罪判決等情形，方得依該條款之規定，請求補償；申言之，若有證據足認請求人有相關犯罪行為，而非行為不罰、犯罪嫌疑不足或應為無罪判決者，縱依再審或非常上訴程序判決免訴、不受理確定，亦不得依該條款規定請求補償。

三、經查：甲○○係陳○○之夫，乙○○亦知甲○○為有配偶之人，請求人二人於101年7月15日凌晨零時五十分許，在新北市○○區○○○村00○0號4樓甲○○住處，以性器官接合方式為通姦、相姦行為，前經新北地院以101 年度簡字第6872號刑事簡易判決判處罪刑，請求人二人均不服，提起上訴，經該院以102 年度簡上字第97號判決駁回上訴確定。嗣請求人二人以原確定判決所適用之刑法第239 條通姦、相姦罪規定有牴觸憲法疑義，向司法院聲請解釋，並經司法院大法官於109年5 月29日作成釋字第791號解釋，認「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554 號解釋應予變更。」嗣最高檢察署檢察總長以原確定判決違背法令，提起非常上訴。經本院109 年度台非字第191 號判決，以原確定判決及其第一審判決對請求人二人所犯妨害家庭罪予以論罪科刑所依據之刑法第239條，自上揭解釋公布日即109年5月29日起廢止，此前犯該規定之通姦、相姦罪者，即因犯罪後之法律已廢止其刑罰，依刑事訴訟法第302條第4款規定，應諭知免訴之判決；且依人民聲請，對法律或命令行違憲審查所為之司法院大法官解釋，對該聲請人據以聲請解釋之原因案件，具有溯及之效力，故本件請求人二人於原確定判決案件所受不利之確定終局判決，自得以該第791 號解釋意旨為理由，循非常上訴程序請求救濟，因而撤銷原確定判決及其第一審判決，另為諭知免訴之判決等情，有各該判決書、請求人二人之前案紀錄表可稽，並經本院依職權調取相關卷宗核閱無誤。惟請求人二人就所犯原確定判決之前案，固符合刑事補償法上開規定「依非常上訴程序判決免訴確定前曾受刑罰之執行」之要件，然經本院依職權調取原確定判決案件全卷核閱結果，請求人二人對上開性交行為均坦承不諱，核與告訴人陳○○指訴情節相符（見該案他字卷、偵字卷），即難謂有證據足認若無上開第791 號解釋可資以作為上開非常上訴判決諭知免訴之事由，即應認請求人二人罪嫌不足、行為不罰而為無罪判決。至請求人二人另行具狀以原確定判決採用偷拍之影片為證據，認定請求人二人通姦、相姦犯行，指摘原確定判決採證認事違背法令云云，請求人二人既未循非常上訴程序予以糾正、救濟，亦難認係若無上開應諭知免訴之事由，即得執以對請求人二人為無罪判決之事由。依前揭說明，請求人二人本件請求與刑事補償法第2條第3款之規定，尚有未合，本件刑事補償之請求，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事補償法第17條第1項中段，決定如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑