最高法院110年度台抗字第1256號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 110年度台抗字第1256號

抗告人

陳定澧

代理人

王姿淨律師

上列抗告人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110年5月28日駁回其聲明異議之更審裁定（110年度聲更一字第1號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所稱檢察官執行之指揮不當，係指檢察官於執行之指揮違法及其執行方法有不當等情形而言。且裁判除關於保安處分者外，於刑罰確定後，由確定裁判法院，或卷宗所在之下級法院對應之檢察署檢察官依指揮書附具之裁判書指揮執行，刑事訴訟法第456條第1項前段、第457條第1項前段、第3項、第458條前段規定至明。而受刑人如於前案符合假釋經付保護管束釋放出監後，因有其他數罪併罰之情形，經法院另行裁定更定其應執行刑確定者，既有新增之確定刑罰裁判，即屬原刑期之變更，檢察官自應依上開規定，附具該確定裁判核發指揮書，予以指揮執行新諭知之刑罰。受刑人等若認檢察官據此之執行指揮為不當者，固得依刑事訴訟法第484條之規定，向諭知該裁判之法院聲明異議，然依同法第467條規定，受徒刑或拘役之諭知而有左列情形之一者，依檢察官之指揮，於其痊癒或該事故消滅前，停止執行：一、心神喪失者。二、懷胎5月以上者。三、生產未滿2月者。四、現罹疾病，恐因執行而不能保其生命者。是關於自由刑之執行，除有該等法定應停止事由而依檢察官之指揮停止執行外，均應依法執行，並無任意停止之餘地。

二、本件原裁定略以：抗告人陳定澧前因違反廢棄物清理法案件，經判處有期徒刑1年1月確定，於民國105年2月24日入監執行（指揮書執畢日為106年3月23日），後經法務部矯正署以105年12月16日函核准抗告人假釋，而於105年12月21日付保護管束假釋出監（下稱子案）；又因偽造文書案件，經判處有期徒刑6月、6月，定應執行有期徒刑11月確定，於104年7月14日易科罰金執行完畢（下稱甲案）；復因違反政府採購法案件，經判處有期徒刑6月、6月、6 月，定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙案）；嗣甲、乙案經定應執行有期徒刑2年確定，後於105年7月1日易科罰金執行完畢（下稱丑案）；另因違反公職人員選舉罷免法案件，經判處有期徒刑 2年10月確定（下稱寅案）；而子、丑、寅案，經原審以 109年度聲字第120號裁定應執行有期徒刑5年10月確定，後由臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官於109年6月 9日以109年度執更字第367號執行案件換發指揮書（109 年執更己字第367 號）執行後，法務部矯正署花蓮監獄（下稱花蓮監獄）以109年6月30日函向法務部報請註銷抗告人之「子案」假釋，法務部即以109年7月3 日函覆花蓮監獄及花蓮地檢署以：抗告人原執行有期徒刑1年1月，另案經花蓮地檢署檢察官核發109年執更己字第367號執行指揮書，並因數罪併罰，刑期變更為有期徒刑5 年10月，致不符合修正前監獄行刑法第81條之假釋條件，原於105 年12月16日核准抗告人之假釋，應予註銷。花蓮地檢署乃以109年度執更字第367號換發執行指揮書（109年執更己字第367號），法務部並經花蓮監獄接獲該執行指揮書之報請，於109年7月3 日發函將子案之假釋「註銷」，花蓮地檢署檢察官另分109年度執更字第475號案指揮執行，而於109年7月15日以執行命令傳喚抗告人於109年8月6日到案，抗告人乃於109年7 月20日向花蓮地檢署提出聲明異議狀，另對花蓮地檢署上開執行指揮及法務部之109年7月3日函於109年8月6日向原審提起本件聲明異議而繫屬。惟依修正前監獄行刑法第81條第1 項規定：「對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」參其於109年7月15日修正施行之立法說明，係將本條條次變更並作文字修正，移列為該法第115條第1項規定：「監獄對於受刑人符合假釋要件者，應提報其假釋審查會決議後，報請法務部審查。」至有關法務部109年7月3 日函所謂之重新核定假釋，依監獄行刑法新修正增訂第120條第1至3項、第121條第1項、第134條第1 項之規定條文，已明定假釋出監受刑人，因刑期變更時，監獄於接獲相關執行指揮書後，應重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理廢止假釋之要件、程序；廢止假釋時，其已執行保護管束日數，應如何折抵刑期或保護管束期間之法律效果；及不服廢止假釋之救濟程序。抗告人本件聲明異議所稱子案之假釋遭「撤銷」，並引用刑法第78條但書、第79條等規定，主張抗告人於子案假釋出監已屆滿3 年，且無假釋中故意再犯有期徒刑以上之罪，未執行之刑以已執行論等語，均屬修正後監獄行刑法第120條第1、2、3項所規定之「註銷（廢止）」假釋，要與刑法第78條所規定假釋之「撤銷」迥異，其所持用語及引用刑法第78條但書等規定，顯有誤會。是花蓮地檢署檢察官依法換發109年度執更字第367號指揮書，執行原審109年度聲字第120號就抗告人因數罪併罰而應執行有期徒刑5 年10月之確定裁定，並於法務部將子案假釋予以註銷處分後，再以109年度執更字第475號案指揮執行，傳喚抗告人到案執行，其所為之執行指揮，於法有據，並無違法或不當。從而，抗告人之假釋既經註銷且該註銷處分未經依法撤銷，檢察官依據該合法有效之處分，指揮執行原審確定裁定，即無違法或不當可言。因認本件聲明異議為無理由，應予駁回。

三、經查：

㈠抗告人因前揭「子案」於105 年12月21日付保護管束假釋出監，嗣再因子、丑、寅案經原審以109年度聲字第120號裁定應執行有期徒刑5年10月確定後，由花蓮監獄以109年6 月30日函向法務部報請「註銷」抗告人之「子案」假釋，法務部即以109年7月3 日函覆花蓮監獄及花蓮地檢署以：抗告人因數罪併罰，刑期變更為有期徒刑5 年10月，致不符合修正前監獄行刑法第81條之假釋要件，原於105 年12月16日核准抗告人之假釋，應予註銷。花蓮地檢署乃於內部作業之執行流程先以109年度執更字第367號換發執行指揮書（109 年執更己字第367號），嗣再另分同署109年度執更字第475 號案指揮執行，而於109年7月15日以執行命令傳喚抗告人於109年8月6日到案。抗告人即於109年7 月20日向花蓮地檢署提出聲明異議狀，另對花蓮地檢署上開執行指揮、法務部之109年7月3日函，於109年8月6日以檢察官所據以執行者為原審上開裁定之應執行刑，向原審提起本件聲明異議等情，有上開裁定、指揮書、函文、刑事聲明異議狀及臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料在卷可稽。而據抗告人於109年8月6 日具狀向原審提起聲明異議之意旨係以：抗告人接獲花蓮地檢署檢察官109年7月24日花檢秀己109執聲他464字第1099014358號函及法務部109年7月3 日函，註銷假釋並保護管束失所附麗，詎花蓮地檢署檢察官未依原審109年度聲字第120號裁定暨附表所示，重新核定假釋及折抵刑期等語。惟揆諸首揭之規定及說明，刑事刑罰之自由刑裁判確定後，檢察官即應依法核發執行指揮書予以執行，且其一旦依法啟動執行，除有法定應停止執行事由，依檢察官之指揮停止外，自必須賡續執行，不得任意停止。本件檢察官之執行既係依原審上開確定裁定所重定之應執行刑予以指揮執行，於法即屬有據。況原審該裁定附表固載明其中編號1至5及6 均已執畢，然該已執行部分，僅係檢察官於指揮執行而傳拘受刑人到案執行後，應否或如何扣除之問題，在受刑人未到案執行前，尚無事先如何扣除或折抵之餘地。抗告人聲明異議所稱不服花蓮地檢署檢察官未依據原審該裁定暨附表所示之刑期予以折抵云云，顯有誤會。

㈡按於109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行前之監獄行刑法第81條第1、2項分別規定：「對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。報請假釋時，應附具足資證明受刑人確有悛悔情形之紀錄及假釋審查委員會之決議。」準此，於上開日期前之受刑人其符合假釋之條件，係以必須累進處遇進至二級以上，並經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，始許假釋出獄。本件花蓮地檢署檢察官收受原審前揭定應執行刑裁定及相關卷宗後，依執行作業程序，先逕予換發109年執更己字第367號執行指揮書送請花蓮監獄依法重核假釋，嗣即由該監獄報請法務部矯正署核復認為「109年1月15日修正公布前之監獄行刑法第81條第1 項規定，受刑人須累進處遇進至二級以上，始符合假釋條件。查臺端原執行有期徒刑1年1月並假釋出監，因檢察官指揮執行刑期變更為有期徒刑5 年10月，經監獄核算累進處遇降至第三級（原已得成績分數為75.4分，更刑後責任分數四級為36分，三級為72分），經法務部於109年7月3 日註銷假釋，核屬有據。」則抗告人既因數罪併罰，刑期變更為有期徒刑5 年10月，且已經監獄重新核算假釋期間結果，因不符修正前監獄行刑法第81條之假釋條件，報請法務部註銷前於105 年12月16日已核准之假釋，花蓮地檢署檢察官再以109年度執更字第475號執行傳票命令傳喚抗告人到案執行應執行之刑，並在前開109年6月22日之109年執更己字第367號執行指揮書載明係依據原審109年度聲字第120號確定裁定執行，及於備註欄4.記載請花蓮監獄重核假釋，檢察官之指揮執行程序洵無違法或不當可言。抗告人異議意旨猶指花蓮地檢署檢察官未依據原審該裁定暨附表所示，重新核定假釋及折抵刑期云云，殊屬無據，亦與執行指揮書所載不符。況法務部於109年7月3 日以前揭公函認抗告人已不符假釋要件乃予註銷其假釋部分，係屬行政機關對抗告人之不利處分，本應針對此行政處分提出不服之救濟，要無就此請求檢察官重新核定假釋及逕予折抵刑期之餘地。

㈢監獄行刑法業於108年12月17日修正、109年1 月15日經總統華總一義字第10900004131號令修正公布全文156條，並自公布日後6個月即109年7月15日施行。該法第152條第3 項規定「本法中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前得提起假釋行政訴訟之事件，於修正施行日尚未逾法定救濟期間者，得於修正施行日之次日起算十日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟。」是此類因註銷（或廢止）假釋案件，於監獄行刑法修正施行後，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟。故受刑人對於假釋經註銷或廢止後，因刑期變更之執行刑罰，雖得以檢察官之執行指揮為不當，依刑事訴訟法第484 條之規定向原先諭知該刑罰裁判之刑事法院聲明異議，惟刑事法院審查檢察官該指揮執行刑罰處分之範圍，應限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不及於為其前提之法務部註銷或廢止假釋處分，以符修正後監獄行刑法劃分審判權之旨，並避免衍生權限衝突之爭議。本件法務部於109年7月3 日以前揭函文註銷抗告人之假釋後，監獄行刑法業經修正施行，揆諸上開說明，抗告人於該法施行後，就註銷假釋之行政處分不服，本應依循行政爭訟途徑尋求救濟。乃抗告人於109年8月6 日併以法務部該函註銷其假釋使保護管束失所附麗，而花蓮地檢署檢察官復未重新核定假釋及折抵刑期等語，向原審聲明異議，洵有誤會。

四、抗告意旨仍執聲明異議之陳詞，主張花蓮地檢署以109 年度執更字第367號換發指揮書（109年執更己字第367 號）「撤銷假釋處分」，及抗告人已執行有期徒刑3年1月，且逾應執行刑有期徒刑5 年10月之二分之一，而符合假釋條件，檢察官不應再予執行，並應確實重核假釋，原裁定要求抗告人應依修正後監獄行刑法尋求救濟，無異割裂法律規定，使抗告人實際上無從適用新修正之監獄行刑法而有重新核定假釋之權利云云，係徒憑己見而重為爭執，其指摘原裁定違法，並無可採。本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純