最高法院110年度台抗字第1355號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 110年度台抗字第1355號

抗告人

黃崇凱

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年6 月25日定應執行刑之裁定（110年度聲字第1655號，聲請案號：臺灣高等檢察署臺中檢察分署110 年執聲字第772號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。又依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，復為刑事訴訟法第477條第1項所明定。此數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑，始有實益。檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已執行完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，要與定應執行刑無涉，法院不能因此即認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；惟該數罪前曾分別經定應執行刑並已全部執行完畢時，因受刑人已受恤刑之利益，且已無剩餘之罪刑可供執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，檢察官如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行刑，法院自得不予准許。

二、經查：⑴原裁定附表（下稱附表）編號1至2所示抗告人黃崇凱販賣第三級毒品等罪部分，業經原審法院以103 年度上訴字第1314號刑事判決均論以（民國98年5 月20日修正公布、同年11月20日施行之毒品危害防制條例第4條第3項之）販賣第三級毒品罪，各處有期徒刑3年2月（2 罪），暨定其應執行有期徒刑3年6月，併諭知相關之沒收、追徵確定（下稱甲部分）。⑵附表編號3至5所示抗告人轉讓禁藥、偽藥罪部分，亦經原審法院以103 年度上訴字第1314號刑事判決分別論以（104年12月2 日修正公布、同年12月4日施行前之藥事法第83條第1項之）轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，各處有期徒刑5月（2罪）、3月，暨定其應執行有期徒刑10月，併諭知相關之沒收確定（下稱乙部分）。⑶抗告人上開甲、乙部分，先執行甲部分（檢察官執行指揮書記載執行期間為104 年10月13日至108年3月16日），再接續執行乙部分（檢察官執行指揮書記載執行期間為108年3月17日至109年1月16日），並均執行完畢（最後執畢日為109年1月16日），復於109年1月17日接續執行違反妨害兵役治罪條例案件之2 月有期徒刑（檢察官執行指揮書記載執行期間為109年1月17日至109年3月16日），現正執行違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪應執行之有期徒刑6年6月（檢察官執行指揮書記載執行期間為109年3月17日至115年9月16日）等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄（ 104年執緝法字第1948號、104年執緝法字第1947號、105年執法字第2095號、106年執法字第18547號）、臺灣高等法院（抗告人）出入監紀錄表等可按，本件檢察官於110年6月17日（聲請書日期載為同年月11日），始就已執行完畢之上開甲、乙部分聲請合併定應執行刑，依上開說明，顯然欠缺實益，應認其聲請為無理由。原審疏未注意及此，仍准其所請，於法容有未合。

三、抗告意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，仍應認抗告為有理由，爰將原裁定撤銷，並自為裁定如主文第二項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑