最高法院110年度台非字第203號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台非字第203號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

林漢良

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國110年5月17日確定裁定（110年度聲字第654號，聲請案號：臺灣高等檢察署高雄檢察分署110年度執聲字第263號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按，刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總合，即屬違背法令（最高法院105年度台非字第110號判決可資參照）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限線（按「線」為贅字），前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決可資參照）。二、經查，本件被告即受刑人林漢良犯如附表編號1至5所示之罪，先後經判處如附表所示之刑確定；雖臺灣高等法院高雄分院110年度聲字第654號刑事確定裁定（下稱原裁定）定應執行有期徒刑2年2月，形式上雖未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限（計算式：8月+6月十3月+6月十7月= 2年6月）惟原裁定漏未審酌附表編號1至4所示之罪，前經臺灣橋頭地方法院以110年度聲字第331號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，有該裁定及刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可稽。原裁定所定應執行刑已重於編號1至4所示4 罪之所定應執行刑1年6月，加計編號5所宣告有期徒刑7月之總合（計算式：1年6月+7月= 2年1月），顯已逾法律之內部界限。揆諸前揭法條及判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，而有提起非常上訴之必要。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

(一)定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件數罪之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，部分曾經定應執行刑，再與其他宣告刑合併定其應執行之刑時，亦應同受此原則之拘束。故定應執行之刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前開各罪曾定應執行刑與後裁判宣告刑之總和，即違反上開原則而有判決不適用法則之違背法令。

(二)本件被告林漢良因犯附表各編號所示違反毒品危害防制條例共計5 罪，先後經臺灣橋頭地方法院、臺灣高等法院高雄分院判處附表所示之有期徒刑確定。除附表編號2至4所示共計3 罪所處有期徒刑，前經臺灣橋頭地方法院於民國109年6月11日以109年度審訴字第280號刑事判決，合併定應執行有期徒刑1年，於109年7月8日確定外，另附表編號1至4所示共計4 罪所處有期徒刑，又經臺灣橋頭地方法院於110年3月26日以110年度聲字第331號刑事裁定，合併定應執行有期徒刑 1年6 月，並於110年4月23日確定，有各該判決書、裁定書及臺灣高等法院被告（林漢良）前案紀錄表附卷可稽。是檢察官依被告請求，就被告所犯附表所示共計5 罪所處有期徒刑，聲請合併定其應執行之有期徒刑，法院所定之應執行刑，除依刑法第51條第5款規定，不得低於如附表所示共計5罪所處有期徒刑其中之最長期（有期徒刑8 月），並不得逾越各罪合併之刑期（有期徒刑2年6月）外，依刑事訴訟法第 370條所規定之禁止不利益變更原則，且不得重於附表編號1至4所示共計4 罪所處有期徒刑所定應執行有期徒刑1年6月，加計附表編號5 所示之罪所處有期徒刑7月之總和即有期徒刑2年1 月。原確定裁定未及審酌前述所定應執行有期徒刑1年6月，就附表編號1至5所示共計5 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年2月，依上述說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有不適用法則之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑

附表：受刑人林漢良定應執行刑案件一覽表┌───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑6 月，如易科│有期徒刑6 月，如易科││ │ │罰金，以新臺幣1 千元│罰金，以新臺幣1 千元││ │ │折算1 日 │折算1 日 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│ 108年6月5日 │ 107年2月7日 │ 107年4月12日 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查 （自 訴）機 關│橋頭地檢108 年度毒偵│橋頭地檢109 年度撤緩│橋頭地檢109 年度撤緩││年 度 案 號│偵字第1585號 │毒偵字第34、35號 │毒偵字第34、35號 │├─┬─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│ 橋頭地院 │ 橋頭地院 │ 橋頭地院 ││後├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│108年度審訴字第701號│109年度審訴字第280號│109年度審訴字第280號││實├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判 決 日 期│ 108年10月17日 │ 109年6月11日 │ 109年6月11日 │├─┼─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│ 橋頭地院 │ 橋頭地院 │ 橋頭地院 ││定├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│108年度審訴字第701號│109年度審訴字第280號│109年度審訴字第280號││決├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確 定 日 期│ 108年11月5日 │ 109年7月8日 │ 109年7月8日 │├─┴─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否得為易科罰金之案件│ 否 │ 是 │ 是 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│橋頭地檢108 年度執字│橋頭地檢109 年度執字│橋頭地檢109 年度執字││ │第7361號 │第4628號 │第4628號 ││ ├──────────┴──────────┴──────────┤│ │1.編號2至4定應執行有期徒刑1年。 ││ │2.編號1至4定應執行有期徒刑1年6月。 │└───────────┴────────────────────────────────┘┌───────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 4 │ 5 │├───────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├───────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑3 月，如易科│有期徒刑7 月 ││ │罰金，以新臺幣1 千元│ ││ │折算1 日 │ │├───────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│ 107年2月8日 │ 108年3月24日 │├───────────┼──────────┼──────────┤│偵 查 （自 訴）機 關│橋頭地檢109 年度撤緩│橋頭地檢108年度偵字 ││年 度 案 號│毒偵字第34、35號 │第11339號 │├─┬─────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│ 橋頭地院 │ 高雄高分院 ││後├─────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│109年度審訴字第280號│109年度上訴字第1315 ││實│ │ │號 ││審├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期│ 109年6月11日 │ 110年1月19日 │├─┼─────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│ 橋頭地院 │ 高雄高分院 ││定├─────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│109年度審訴字第280號│109年度上訴字第1315 ││決│ │ │號 ││ ├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確 定 日 期│ 109年7月8日 │ 110年2月17日 │├─┴─────────┼──────────┼──────────┤│是否得為易科罰金之案件│ 是 │ 否 │├───────────┼──────────┼──────────┤│備 註│橋頭地檢109 年度執字│橋頭地檢110 年度執字││ │第4628號 │第1313號 ││ ├──────────┴──────────┤│ │1.編號2至4定應執行有期徒刑1年。 ││ │2.編號1至4定應執行有期徒刑1年6月。 │└───────────┴─────────────────────┘