最高法院110年度台非字第6號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　110年度台非字第6號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李浩銘

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國103年2 月26日確定裁定（103年度聲字第351號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按，刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院 103年9月2日第14次刑事庭會議決議）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限線（按「線」為贅字），前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決可資參照）。二、本案被告即受刑人李浩銘因犯如附表所示之毒品危害防制條例等罪，經臺灣高等法院檢察署（現更名為臺灣高等檢察署）檢察官聲請定應執行刑，嗣由臺灣高等法院於103年2月26日以103年度聲字第351號裁定（下稱原裁定）就被告所犯附表編號1至9所示之罪，定應執行刑有期徒刑10年6 月，固非無見。惟查，被告所犯附表編號4至9所示之罪，曾經臺灣高等法院101年度上訴字第2595號判決，分別量處有期徒刑7年2月、7年2月、7年2月、3年7月、7月、3月，並定應執行刑有期徒刑9 年6月，被告收受判決後不服上開判決而依法提起上訴，經最高法院102 年度台上字第3626號判決，以上開判決認附表編號4至7所示之罪，被告審判中未自白而未予減輕違法，因而撤銷上開判決，就附表編號4至7所示之罪，分別量處有期徒刑3年10月、3年10月、3年10月、2年確定。嗣臺灣高等法院檢察署檢察官聲請定應執行刑，由臺灣高等法院為原裁定，就被告所犯附表編號1至9所示之罪，定應執行刑有期徒刑10年6 月確定。然臺灣高等法院101年度上訴字第2595號判決，就附表編號4至9 所示之罪，已定應執行刑有期徒刑9年6月，而該判決經最高法院102年度台上字第3626號判決撤銷，並就附表編號4至7 所示之罪，分別予以量處較輕度之刑。原裁定定應執行刑10年6月，在形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限（計算式2月+5月+4月+3年10月+3年10月+3 年10月+2年+7月+3月=15年3月），惟已重於被告先前所犯前開之罪臺灣高等法院所定應執行刑有期徒刑9年6月及附表編號1至3所示之罪有期徒刑11月之總和（9年6月+2月+5月+4月=10年5月），且最高法院就附表編號4至7所示之罪，分別量處較輕度之刑，是原裁定顯已逾法律之內部界限，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，而有提起非常上訴之必要。

三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

(一)定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。惟非常上訴之對象，應為確定判決或確定裁定。當事人對下級審定應執行刑之裁定不服，提起抗告，經上訴審法院以抗告無理由，裁定駁回抗告確定者，該上級法院之裁定始為確定裁定。本件被告李浩銘經臺灣高等法院103年度聲字第351號刑事裁定（下稱「高院原裁定」，其附表下稱「附表」），定應執行有期徒刑10年6月，被告不服提起抗告，嗣經本院以103年度台抗字第201 號刑事裁定，以抗告無理由，駁回其抗告確定，有上開裁定書在卷可稽。從而，本件確定裁定為上開本院之裁定，檢察總長對「高院原裁定」提起非常上訴，為無理由，應予駁回。

(二)又非常上訴意旨雖稱：臺灣高等法院101 年度上訴字第2595號判決，就「附表」編號4至9所示之刑，定應執行有期徒刑9年6月云云，惟細繹該臺灣高等法院判決，係就「附表」編號4至8所示之刑，定應執行有期徒刑9年6月，不包括「附表」編號9所示之有期徒刑3月（係得易科罰金之罪），非常上訴意旨不無誤會，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑