最高法院111年度台上字第1194號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1194號

上訴人

丁岩鋒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9 月30日第二審判決（110年度上訴字第1867號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第181號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人丁岩鋒共同犯修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑1年4 月），並為沒收之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決犯罪事實欄一所載，意圖營利，與暱稱「哈特粒」之成年男子基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先於民國108年11月18日下午3時30分許，由「哈特粒」於網路上刊登販賣毒品訊息，招攬買家，適新北市政府警察局板橋分局偵查隊員警黃澔晏於同年12月5日下午1時4 分許發現有異，與之聯繫後，約定以新臺幣（下同）6,000 元之代價購買愷他命4包，「哈特粒」即以500元報酬委託上訴人出面交易，並以微信通訊軟體告知時間、地點，上訴人遂於同年12月 6日凌晨0 時許，前往新北市三重區向「哈特粒」拿取愷他命後，轉往新北市板橋區與黃澔晏交易，經警表明身分而未遂犯行之得心證理由。並敘明如何應適用刑法第25條第2 項、同法第59條及毒品條例第17條第2項規定遞減其刑等旨（見原判決第4至5頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：

㈠依原判決確認之事實，本件係因員警網路巡邏時，發現「哈特粒」在微信通訊軟體所刊登之販賣毒品訊息，招攬買家，遂喬裝買家與之聯絡，待雙方約定買賣內容、時間、地點後，「哈特粒」即通知上訴人，由上訴人先向「哈特粒」拿取愷他命後，再於約定時間前往約定地點進行交易而被警查獲（見原判決第1至2頁）。基此，原判決並未認定本件毒品交易時間、地點係由上訴人與員警對話交談或手機聯繫之結果，自不生原判決之認定有與卷內證據資料不符之違誤。

㈡刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上知悉相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為該他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。原審已敘明：如何依上訴人之自白、扣案之愷他命、行動電話，以及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告書、微信通訊軟體訊息及對話紀錄、採證照片等證據資料，認定本件係由「哈特粒」在網路上刊登販賣毒品訊息、招攬買家，再提供毒品，以及與買家約定交易時間、地點，而上訴人則受「哈特粒」以500 元報酬委託，先向「哈特粒」拿取毒品，再前往交易地點進行交易等情，上訴人所為該當於販賣第三級毒品罪之共同正犯等旨（見原判決第1至2、4 頁）。並不因其尚未取得報酬或收得代收款而有影響。

㈢量刑：

⒈刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決撤銷第一審之科刑判決，改判於科刑時，業以其犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第6 頁）。核原判決之科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。

⒉法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：原審誤認上訴人有與警員對話交談或手機聯繫之事實，而認上訴人所為構成販賣毒品共犯，實際上應係幫助販賣，且上訴人尚未收到代收之 6,000元及走路工500 元，犯後又坦承不諱，態度良好，請給予附條件緩刑等語，僅就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華