最高法院111年度台上字第1195號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1195號

上訴人

許志鴻

選任辯護人

張育瑋律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年9月8日第二審判決（110年度上訴字第45號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第4807、5733、6174號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人許志鴻有所載違反毒品危害防制條例、藥事法各犯行明確，因而撤銷第一審附表一編號3 、附表二編號1、2部分科刑之判決，改判仍論處上訴人如其附表（下稱附表）一編號3 所示販賣第一級毒品罪刑、附表二編號1、2所示共同販賣第二級毒品2 罪刑，暨相關沒收追徵之宣告，並維持第一審部分依想像競合犯，從一重論處附表一編號1、2、4所示販賣第一級毒品3罪刑、編號5至7所示販賣第二級毒品3罪刑、編號8所示轉讓第一級毒品罪刑，附表二編號3 所示共同販賣第一級毒品罪刑（以上販賣毒品各罪，均量處有期徒刑），及為相關沒收追徵諭知之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：其於警偵訊筆錄中未明白否認附表一編號 2之犯罪事實，並承認所載當日有轉讓毒品給證人周家豪，僅單純記憶不佳或交易金額有所差距，應已坦承犯行；其於偵查中稱「承認本來是要跟許肇偉（另案審理中）一起賣毒品…」，實已坦承有附表二編號3 共同販賣毒品之意。原判決未就附表一編號2、附表二編號3所示犯行適用偵審自白減刑規定，相較附表一其餘各編號犯行，就相同警偵訊筆錄卻作不同之認定，且於製作警偵訊筆錄時，未告知毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定，有違告知、照顧義務，其既於審理中自白犯罪，應有上開減刑規定適用，原判決未予適用有理由不備、矛盾及適用法則不當之違法；附表一編號5 至8、附表二編號1、2 所示各犯行，其惡性及所造成之危害社會程度，非不可憫恕，原審未適用刑法第59條酌減其刑，失之過苛，及附表一編號1、3至8、附表二編號1、2 所示各罪均量刑過重，有違比例原則。

四、（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件。且所謂「自白」係對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。稽之上訴人所指警詢及偵查筆錄，其就檢警訊（詢）以有否附表一編號2、附表二編號3所示單獨或共同販賣毒品海洛因予周家豪、林幸燈部分，依所供情節整體觀之，或否認販賣毒品，主張係免費提供周家豪毒品施用，或僅止於代接電話，否認有共同販賣毒品予林幸燈犯意及犯行，並言明本有共同販毒之計畫，俟因許肇偉自行聯繫買家交易，無參與、獲利等旨，俱否認販售營利，並未對關乎販賣毒品構成要件之主要部分為肯定供述，原判決據以認定上訴人該等販賣毒品海洛因之犯罪事實，僅止於審判中自白犯罪，不符合上載減刑規定之要件，理由內已論述明白，與卷內資料委無不合，未依該項規定減輕其刑，於法尚無違誤。

五、司法警察係偵查輔助機關，依檢察官之命令偵查犯罪，於其製作被告之警詢筆錄時，已告知犯罪嫌疑及所犯罪名，並將蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案，甚或自白，究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑，或自白以期獲得減刑寬典處遇之機會。又刑事訴訟法第95條第1 項之告知事項，除保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，得選任辯護人，以及得請求調查有利之證據外，僅限於犯罪嫌疑及所犯罪名之告知。至相關被告個人減輕其刑之事項（如偵審中自白、供出毒品來源等），因係客觀存在之事實，被告或犯罪嫌疑人對於是否為邀寬典而坦認犯罪或諸如供出犯罪來源等，在其動機考量或訴訟策略上本享有自主決定權，檢警或法院本應予以尊重，均無「教示」或「指導」被告或犯罪嫌疑人行使該等自主決定權之義務，縱偵查機關或法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關規定，亦不能謂有違反訴訟上告知或照料義務。卷查，上訴人接受警方詢問時，業經警告知其因涉嫌毒品危害防制條例案件接受詢問，及購毒者周家豪、林幸燈指證之內容，暨播放相關通訊監察錄音檔供其檢視，上訴人對於警方詢問有無附表一編號2、附表二編號3所示販賣第一級毒品犯嫌之事實時，已明確否認犯行，嗣經檢察官訊問時，除已告知刑事訴訟法第95條第1 項之事項外，同告以購毒者周家豪、林幸燈指證，並提示卷附相關之通訊監察譯文內容等證據資料，詳細訊問上訴人有否被訴販賣海洛因予周家豪、林幸燈之犯行，就其本部分涉犯販賣毒品之種類、時間、地點及價金等相關待證事項加以訊問，已使上訴人知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，至於警詢及檢察官訊問時，雖未告知毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白減輕其刑之規定，惟上訴人於檢警訊問本部分被訴犯罪事實時，已有向其等辯明其犯罪嫌疑及自白被訴犯行之機會，惟猶始終否認犯行，因認上訴人於偵查中並未自白本部分販賣毒品，且不因員警或檢察官未告知上開減輕其刑規定而異其認定，自無所指有違告知、照料義務之違法，此部分之上訴理由，同非合法。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯附表一編號1、3至8、附表二編號 1、2各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，分別依相關所載毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59 條等規定減輕或遞予減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處所示各罪刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯附表一編號5至8、附表二編號1、2所示各罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

七、其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明論駁之事項再事爭辯，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕