最高法院111年度台上字第1236號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1236號

上訴人

盧正威

上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月6日第二審判決（110 年度上訴字第1041號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵緝字第117號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人盧正威有原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍均論處上訴人共同犯刑法第 201條之1第2項之行使偽造信用卡罪刑 （共2罪刑，尚各想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪），及諭知相關沒收、追徵，並定應執行刑為有期徒刑9 月。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

二、上訴意旨略以：上訴人已將詐欺所得金額返還給被害人林政宏，並達成和解，原判決未審酌及此，有科刑事由審酌未盡之違法。且第一審判決依刑法第47條第1 項之累犯規定加重其刑，原判決則未依該項規定加重其刑，原判決既撤銷第一審判決，竟仍分別量處與第一審判決相同之有期徒刑6月、4月，顯有適用法則不當、不適用法則及理由矛盾之違法。

三、惟按，我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。又關於刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。卷查，原審就科刑部分，業於審判期日依法訊問調查，並依序由檢察官、上訴人為科刑範圍之辯論（見原審卷第 237至239 頁）。原判決就是否依累犯規定加重其刑，其理由內載敘：上訴人前因公共危險案件，經判處有期徒刑3 月確定，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，且足認其對於刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1 項之累犯規定加重其刑，並無使所受刑罰超過所應負擔罪責之過苛，應均加重其刑。第一審判決理由執上訴人所犯前、後案之犯罪類型及法益種類有別，罪質互殊，難認其有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，而裁量不予加重本刑，顯有未合，應予撤銷改判等旨（見原判決第 6至8 頁）。已說明上訴人所為符合刑法累犯之規定，及據以裁量加重其刑之理由，尚無違反罪刑相當原則之可言。另就科刑之裁量判斷，復於理由內說明係具體審酌：⑴上訴人素行非佳，其為圖謀一己之私而與共犯林峯民（業經另案判處罪刑確定）共同使用偽造之信用卡，損害真實持卡人之利益，且危害特約商店、發卡銀行對信用卡管理等之正確性及金融交易秩序；⑵上訴人之分工地位及犯罪手段，犯罪既遂、未遂之情形及詐得物品之價額、所生危害程度；⑶上訴人終能坦承犯行，並於原審審理時自行寄送郵政匯票欲賠償被害人所受之損害，犯罪後態度尚非惡劣，暨其自陳之教育程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、4月等旨（見原判決第9 頁）。核復已依刑法第57條各款情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，且係量處依累犯加重後處斷刑之相對低度刑，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法，就何以量處與第一審相同之刑度，復已詳為說明理由，於法並無違誤，亦無理由不備之可言。核此乃原審關於量刑裁量職權之適法行使，不容任意指為違法。稽之卷內證據資料，上訴人於原審審理期間之民國 110年9月14日，固寄送面額新臺幣1,250元之郵政匯票給被害人，然並無雙方達成和解之相關佐證。另第一審判決「據上論斷」欄記載刑法第47條第1 項，及原判決「據上論斷」欄未記載該項，或係贅載，或為記載繁簡之問題，與該等判決本旨均不生影響，自不得執為主張判決有無依該項規定加重其刑之依據。上訴意旨指摘原判決漏未審酌上訴人已賠償被害人損害，並達成和解，且未依累犯規定加重其刑，竟量處與依累犯規定加重其刑之第一審判決相同之刑度，而有審酌未盡及不適用法則等違誤云云，或係就原判決已明白說明之事項及原審量刑裁量職權之適法行使，憑持己見，任意指摘為違法，或係誤解原判決及第一審判決關於是否依累犯規定加重其刑之認定，而漫指原判決量刑不當，均非適法之第三審上訴理由。

四、以上及其餘上訴意旨，或棄原判決所為明白論斷於不顧，或係對原審量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認本件關於行使偽造信用卡部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，而無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上裁判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純