最高法院111年度台上字第1282號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1282號

上訴人

劉家欣

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8月12日第二審判決（110 年度金上訴字第672號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署l08年度偵字第1797、1839、2159、2706、2944、3254、3741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人劉家欣上訴範圍之說明

一、民國110年6月16日修正公布、同年月18日生效（下稱修正後）刑事訴訟法第348條刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定。又刑事訴訟法施行法第7條之13前段係規定：「中華民國110年5月31日修正通過（按即同年6月16日修正公布施行，而於同年月18日生效）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定」。從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益，以及尊重當事人設定之攻擊防禦範圍考量，應認110年6月18日刑事訴訟法第348 條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。

二、本件係於110 年11月25日繫屬於本院，依前述說明，自應適用修正後刑事訴訟法（以下逕稱刑事訴訟法）第348 條之規定。又刑事訴訟法第348條第2項、第3 項分別規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件上訴並未明示僅對強制工作部分為之，且強制工作為有關係之部分，雖上訴意旨未敘述不服原判決諭知強制工作之理由，惟依據刑事訴訟法第348條第2項前段規定，視為亦已上訴，合先敘明。

貳、撤銷（即原判決諭知強制工作）部分

一、本件原審審理結果，認定上訴人劉家欣有如其事實欄所載共同指揮犯罪組織，以及原判決附表（下稱附表）甲編號3 所載三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，除從一重論處上訴人犯共同指揮犯罪組織罪刑（累犯）外，另依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年（即附表乙編號3）。關於諭知強制工作部分，固非無見。

二、惟查：組織犯罪防制條例第3條第3項所定，犯同條第1 項之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作之規定，經司法院110 年12月10日公布釋字第812 號解釋，以其就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則、明顯區隔原則等要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，而宣告自解釋公布之日起失其效力。故對犯組織犯罪防制條例第3條第1項之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪者，因已乏宣告應強制工作之明文（刑法第90條關於強制工作規定亦於同日宣告立即失效），自不得再為強制工作之諭知。而強制工作屬拘束人身自由之保安處分，依刑法第2條第1項規定，比較上述強制工作規定失效前後之情形，自以該規定失效後，對犯指揮犯罪組織罪者不再應宣告強制工作，較有利於上訴人。原判決未及比較適用，對上訴人所犯附表甲編號3 所示之指揮犯罪組織犯行，適用司法院解釋宣告失效前之組織犯罪防制條例第3條第3項規定，於論處罪刑（詳後述）之外，併為刑前強制工作3 年之諭知，有適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，仍應認此部分之上訴為有理由，爰將原判決關於此部分撤銷。又原判決關於強制工作部分既經撤銷，瑕疵即已治癒而生改判之效果，毋庸再為發回之諭知，併此指明。

參、上訴駁回（即劉家欣關於強制工作以外之上訴）部分

一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有事實欄（包括附表甲）所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，就附表甲編號1、2及4至8所示犯行，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財共計7 罪刑（均累犯）；就附表甲編號3 所示犯行，從一重論處犯共同指揮犯罪組織罪刑（累犯），已詳為敘述所憑之證據及論罪理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，除前述關於諭知強制工作部分外，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）本件上訴人所屬詐欺集團犯罪組織，係108年3月18至19日成立，且不到3 日即解散。而原判決認定附表甲編號1、2所示犯行之犯罪時間為108年3月12日，與該詐欺集團犯罪組織成立之時間顯然矛盾。

（二）原判決所採取之證人林佑宗等人於警詢及偵查中未經具結之證詞，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，無證據能力。又原審及第一審均未傳訊林佑宗等人到庭作證，原判決逕行採取林佑宗等人之證詞，據以認定上訴人指揮詐欺集團犯罪組織，採證認事違背法令。

（三）上訴人未經警詢、檢察官訊問逕行起訴，於法院審理中到庭執行職務之檢察官誘導上訴人自白犯罪，且原判決未依法定程序調查證據遽行判決，於法不合。

四、經查：

（一）原判決說明：上訴人於第一審準備程序自白被訴之全部犯罪事實，包括指揮犯罪組織犯行；且於第一審審理時自承，其於108 年2月中旬到同年3月中旬加入犯罪組織，以及其與綽號「黑龍」之男子如何共同指揮之具體情節等旨（參見原判決第9 、10頁）。且上訴人於原審審理時，對於其加入犯罪組織之日期未加爭執。原判決認定上訴人係於108年2月中旬某日加入詐欺集團犯罪組織等情，自有所本。則附表甲編號1、2之犯罪時間108年3月12日，既在上訴人自承加入犯罪組織之後，自無矛盾可言。上訴意旨任意指摘原判決認事採證違法，自非合法之上訴第三審理由。

（二）訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。組織犯罪防制條例第12條第1 項中段定有明文。旨在保障關於涉嫌本條例之罪被告的正當法律程序及訴訟防禦權，明文排除證人之警詢筆錄（不論是否符合刑事訴訟法所定之傳聞證據例外規定），以及檢察官或法官未經法定調查程序所作成證人筆錄之證據能力。原判決說明：共同被告涂聖傑、林佑宗、李昭瑋、正犯金嚴豪及共犯李文廷等人於警詢、偵查中（未具結）所為關於上訴人指揮犯罪組織犯行之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據等旨（參見原判決第4 頁第11至15行）。又原判決所引用認定上訴人有被訴指揮犯罪組織犯罪事實之證人金嚴豪、李昭瑋、林佑宗、李文廷及涂聖傑等偵訊筆錄，均係在檢察官前具結製作之筆錄（參見原判決第10至12頁）。再上訴人於第一審捨棄聲請傳喚證人即第一審共同被告林佑宗（參見第一審卷三第106 頁）；檢察官於原審審理時聲請傳喚證人林佑宗，因林佑宗未到庭，檢察官捨棄傳喚，上訴人亦未聲請傳喚林佑宗（參見原審卷一第227 頁），亦同意林佑宗偵查中經具結製作偵訊筆錄之證據能力。是上訴意旨指摘：原判決引用林佑宗未經具結之偵訊筆錄，以及原審未傳訊林佑宗到庭調查違法等情，或屬誤會，或與卷證不符，自非合法之上訴第三審理由。

（三）檢察官偵查中係依據證人林佑宗、李昭瑋、李文廷、金嚴豪及涂聖傑之指證，以及上訴人另有參與犯罪組織及共同詐欺取財犯嫌，經臺灣臺中地方檢察署提起公訴（參見偵十一卷第18至24頁），因認上訴人犯罪嫌疑重大，且傳喚上訴人於108年8月23日到庭調查，惟上訴人未到庭（參見偵十一卷第8、9頁），而依法提起公訴。又原審審理期日

原審歷次陳述筆錄，並詢問「有何意見？」及「有無其他證據提出或聲請調查？」，上訴人及其辯護人均未抗辯上訴人之自白有遭誘導等違法情事（參見原審卷二第69至70頁）。上訴意旨泛言指摘：檢察官偵查程序及原判決採取其自白違法等語，難認係合法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，上訴意旨或係就原判決已明確論斷之說明，再事爭論，或為單純事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認此部分上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條，判決如主文

刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑