最高法院111年度台上字第1397號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1397號

上訴人

黃泓翔

選任辯護人

鄭仁哲律師

上訴人

周文欽

選任辯護人

楊 灶律師

　　　　　　張祐齊律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月30日第二審判決（110 年度上訴字第2244號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第12342 、12678 、14077 、14078 、16001 、21640 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃泓翔、周文欽（下稱上訴人2 人）有其事實欄所載之由大陸地區（私）運輸第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（下稱Eutylone）3 次進入臺灣地區之犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人2 人均犯行為時毒品危害防制條例第4 條第3 項之共同運輸第三級毒品各3 罪，皆依同條例第17條第2 項規定減輕其刑，黃泓翔再依同條第1 項規定遞予減輕其刑後，其中黃泓翔各處有期徒刑2 年6 月（1 罪）、2 年（2 罪）、周文欽則各處有期徒刑4 年6 月（1 罪）、3 年10月（2 罪）。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、㈠、上訴人2 人之上訴意旨均謂：①、如原判決附表（下稱附表）一所示各次運輸毒品Eutylone，均係自大陸地區起運進入臺灣地區，由黃泓翔擔任收貨人，且報關時間接近，不能排除係大陸同夥1 次運輸而分次報關進口，應屬接續犯，原審未究明其等每次運輸之起運時間及地點，即認上訴人 2人3 次運輸行為，應分論併罰，自有判決適用法則不當及理由不備之違法。②、刑事訴訟法第370 條第1 項本文規定之「不利益變更禁止」原則，在被告上訴或為被告之利益而上訴時，僅有因「原審適用法條不當」經撤銷時，始例外得依同條項但書規定諭知較原審為重之刑。惟因此但書規定適用範圍過廣且易生疑義，故曾有立法委員提案主張應刪除此例外規定，故為保護被告之利益，自不得為擴張解釋。本件第一審係認上訴人2 人（私）運輸上開毒品只成立接續犯之包括一罪，原審雖以第一審適用法條不當為由撤銷第一審判決，改以分論併罰，惟實質上已從一罪名變更為數罪名，增加上訴人2 人之罪責，且其本質即屬罪名之變更，惟第二審法院未依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定踐行告知欲將本案原認定之一罪改為數罪，致上訴人2 人無從調整防禦策略或改變訴訟方針，竟判處較第一審更重之刑，有違不利益變更禁止原則。㈡、周文欽上訴意旨另以：其並非起意及主導本件運輸毒品之人，且本件毒品進入臺灣地區後，尚未流入市面即遭查獲，其亦未獲得任何報酬，原審不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：㈠、刑法上所謂之「接續犯」，係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實行侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件原判決基此而於理由貳、二、㈣內說明：上訴人2 人為附表一所示之3 次運輸第三級毒品犯行，係分別於民國109 年4 月3 日、12日、14日運抵臺灣，各次行為之時間明確可分，運輸方式、航班及報單號碼亦各不相同，可見每次運輸行為各具獨立性。又周文欽於警、偵時復供稱：「陳大哥」（乃不詳姓名、年籍之本案共同正犯）說每領1 次貨物可獲報酬新臺幣（下同）3 萬元，介紹他人報關領貨則有仲介費2 萬元，在本案以前，其已為「陳大哥」領過2 次貨物、介紹黃泓翔領過1 次，都是「陳大哥」指定之人拿貨時一併交付報酬；就本案貨物「陳大哥」總共打過 2、3 次電話與其聯繫，每隔1 、2 天打1 次，都要其提醒黃泓翔注意報關行之電話等語，核與黃泓翔供陳：周文欽說領貨物是按次計酬，本案以前其已出面領貨1 次，並送至洗衣店交給周文欽等情，相互吻合，足認上訴人2 人均已認識「陳大哥」將不止1 次運送貨物入境來臺灣，且每次均會通知黃泓翔出面領貨，再由周文欽轉交予「陳大哥」指定之人，並收取報酬，益徵如附表一所示之3 次運輸行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個相同性質法益，主觀上亦係出於不同犯意，每次行為皆可獨立成罪，自應依其行為之次數，一罪一罰。又上訴人2 人雖辯稱：「陳大哥」未說明要用如何方式、運送多少毒品進來等語，然此並不影響其等確已知悉「陳大哥」將多次運輸毒品來臺灣，而應就每次運輸犯行同負罪責之認定等語。經核，由境外（私）運輸毒品進入臺灣，因屬國際公罪，故從取得毒品、包裝、跨境、運送、入關，乃至最後簽收、交付之過程，時時刻刻均有被查緝之風險，若能1 次性完成，殊無必要分次進行。本件依卷附之進口快遞貨物簡易申報單（見偵字第21640 號卷第83、89、99、143 、185 頁）所示，其進口之日期各異、寄件人亦互不相同，且分別以不同公司航班或以海運方式運抵臺灣（參見同上卷第101 、135 、139 頁之辦理清關人員筆錄）；況上訴人2 人係以「按次計酬」方式獲取報酬，豈會甘願冒多次提領卻僅獲取1 次報酬之風險而為此重罪行為。是原審認上訴人2 人所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，自與經驗法則及論理法則無違，於法並無不合。㈡、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370 條第1 項前段定有明文，此即所謂「不利益變更禁止原則」，其意義在於被告不會因害怕被第二審改判較重之刑而畏懼上訴，保障其上訴權之行使。此原則固為保障被告上訴權而立，但發現真實乃刑事訴訟之基本原則，正確地適用法律亦為法官在憲法上之義務，國家刑罰權之行使，旨在使「罪得其罰」、「罰當其罪」，刑事上訴制度除使當事人對於下級審判決不服之救濟途徑外，亦有糾正違法失當判決之功能，是刑事上訴之設雖在維護被告之審級救濟權利，藉以保護人權，但其中不利益變更禁止原則不能優位於法治國原則，亦不能妨害發現真實與正確適用法律，故對於不利益變更禁止原則，我國刑事訴訟法係採「相對不得加重主義」，特於同法第370 條第1 項設有但書之例外規定，即「因原審（指下級審，下同）判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），原則上皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制，俾合理、充分評價行為人之犯行，以實現實體之正義。又刑事訴訟法第95條第1 項第1 款規定訊問被告所應踐行之告知義務，其立法意旨，除在使被告得以充分行使其防禦權，避免法院突襲性裁判之危險外，亦須兼顧法院發現真實以達司法公正之目的。依法條文義，法院就起訴及其效力所及之事實，如認被告所犯罪名有所變更或增加時，即應於審判期日或之前踐行告知之程序。惟隨著訴訟程序逐步邁向精緻化，愈加注重對被告防禦權之保護，前揭所稱罪名變更之告知，已由質的變更（即單純罪名或起訴法條之變更），進展包含量的變更所形塑之質的變更（如實質上或裁判上一罪變更為數罪等），亦屬上開所謂罪名變更。然鑑於刑事訴訟程序之進行，始終係處於浮動狀態，法官在法庭上應謹守聽審者角色，在審理過程中，無可避免會忽略對被告訴訟照料之告知義務，甚而許多判斷必須於審判結束後，經由查閱、討論、磨合、評議、整合或試擬裁判等過程，始能經由心證得出結論，倘要求法官對於一切隨著量的改變形成質的改變之可能影響判決結果之任何與加重、減輕或免除其刑、科刑，甚或如何適用法律（如究屬想像競合或法規競合）等情，一律嚴格要求法官於審判期日或之前均視為刑事訴訟法第95條第1 項第1 款所稱罪名變更，應予告知，若未履行，所踐行之訴訟程序即屬違法，無異緣木求魚，不但法官可能被迫提早釋出部分心證，使當事人誤認法官擅斷、偏頗，影響人民對司法之信賴感及公正性，亦使法官屢屢為此再開辯論，重為告知，再陷提前透露心證之窘境，有礙於訴訟之遂行；甚而自始將與判決無論有無關係之罪名、法條或法律適用情形為預防性之一併告知，徒具形式而毫無實質內涵，模糊當初立法係為保護被告能經由法官之罪名告知而預定防禦策略及訴訟方針之本旨，自非妥適。故判斷法官有無違反罪名變更之告知義務，端視對被告防禦權之行使有無妨礙而定，倘此罪名已為被告知悉而有所防禦、或已提出防禦、或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件等節為實質之調查，縱未為上開罪名變更之告知，對被告防禦權之行使既無妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。本件於檢察官起訴時即說明上訴人2 人前揭3 次（私）運輸第三級毒品之犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰（見起訴書第5 頁第1 至3 列），雖經第一審認定其等上開各次犯行僅論以接續犯，公訴意旨認應分論併罰有誤等語，然在原審審判期日，實行公訴之檢察官在為事實及法律辯論時，即指摘第一審認應成立接續犯之見解值得商榷，並詳敘上訴人2 人之前揭犯行，應予分論併罰之理由，而上訴人2 人及其等原審辯護人，亦就此反駁檢察官之上述主張，並重申上訴人2 人僅應成立接續犯（見原審卷第184 至185 頁）等情。是縱法官於原審審判期日或之前程序，未就本件可能有由實質上一罪變更為數罪等情依刑事訴訟法第95條第1 項第1 款規定為告知，對上訴人2 人防禦權之行使顯無妨礙，自不能指為違法。又原審復於理由貳、二、㈥、⑵內詳為敘明：上訴人2 人均因貪圖高額報酬，而與「陳大哥」配合，由黃泓翔擔任進口報關之申報人及收貨人，並實際出面領貨交予周文欽，周文欽則負責居間聯繫，及轉交貨物予「陳大哥」指定之人，其等皆分擔運輸第三級毒品入境來臺灣不可或缺之部分構成要件行為，所為對於運輸第三級毒品之遂行甚具重要性，且運輸次數不止單一，其中附表一編號1 該次所運輸之Eutylone淨重更將近150 公斤，數量甚鉅，如非檢、警機關即時查獲，一旦流入市面，將嚴重危害國人身心健康及社會治安，足認上訴人2 人犯罪之原因或環境，顯無任何客觀上足以引起一般同情之特殊情狀。況本件既已依前揭規定對上訴人2 人減輕或遞予減輕其刑，減刑後之法定最低度刑，僅分別為有期徒刑3 年6 月、1 年9 月，對照其等犯行之嚴重性，益徵難認有何情輕法重、堪予憫恕之情事可言，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地等語。核原審未濫用其權限，或違反比例原則，係屬量刑職權之適法行使，亦無違誤。準此，原審為發現真實及正確適用法律，以第一審論上訴人2 人成立接續犯，且周文欽既未供出毒品來源，其犯情顯較黃泓翔為嚴重，卻獨依刑法第59條規定酌量減輕其刑，認第一審判決適用法條不當，因而撤銷第一審並改諭知如前之刑期，自不違反不利益變更禁止原則。㈢、上訴人2 人之前揭上訴意旨及周文欽仍指原審有不適用刑法第59條規定之違法等語，均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華