最高法院111年度台上字第1615號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1615號

上訴人

盧冠廷

　　　　　　洪華鍾

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年11月11日第二審判決（110 年度上訴字第864 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第9081、9271、9272、9566、10258 、10259 、12718 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與是否以違背法令為上訴理由，係屬二事。

二、原判決認定上訴人盧冠廷、洪華鍾（下稱上訴人2 人）分別有如其事實欄一之㈡（盧冠廷部分）、一之㈢（洪華鍾部分）所載共同販賣第二級毒品大麻等犯行，因而維持第一審關於論處盧冠廷犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品（原判決附表〈下稱附表〉五編號1 ）罪刑；修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品、同條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂（附表五編號2 、3 ）罪刑，以及論處洪華鍾犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品（附表六編號1 ）；修正後毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂（附表六編號2 ）罪刑，並分別定其應執行之刑，暨諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人2 人在第二審之上訴。已敘明所憑之證據及得心證之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人2人上訴意旨：

（一）盧冠廷上訴意旨略以：

⒈證人陳泳豐於民國109 年8 月5 日，係在警方授意下，與盧冠廷聯繫透露其欲購買大麻，盧冠廷始萌生犯意，應屬「創造犯意型之誘捕偵查」（或稱「陷害教唆」），警方因此取得之證據資料不具證據能力。原判決遽認具有證據能力，而為不利於盧冠廷之認定，違反證據法則。又不得因盧冠廷先前曾出售大麻予陳泳豐，即推論盧冠廷屬「原已有犯罪故意之人」。原判決就附表五編號3 所示之犯行，以盧冠廷原有犯罪故意，警方所為並非「陷害教唆」，因認盧冠廷成立販賣第二級毒品未遂罪，有適用證據法則不當及理由不備之違法。

⒉盧冠廷因年輕識淺、負擔家計，而有販賣大麻3 次犯行，原判決所為量刑，遠高於其分別依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定減輕其刑後之法定最低本刑，且所定應執行刑過重，不符罪責相當原則。又盧冠廷遭查獲後坦承犯行，並配合供出毒品上手即共同被告劉達，而查獲大量大麻成品與半成品，對於阻絕大麻流入市面有所貢獻，應依毒品危害防制條例第17條第1項「免除其刑」，而非「減輕其刑」。原判決未予免除其刑，亦未敘明理由，有理由不備之違誤。

（二）洪華鍾上訴意旨略以：

⒈洪華鍾已於原審審理時坦承其於109 年7 月14日交付155公克大麻予吳佳勳，並收取價金新臺幣（下同）172,500元。詎原判決就附表六編號1 所示之犯行，誤認洪華鍾對於向吳佳勳收取價金之數額仍有辯解，仍維持第一審之量刑，有適用法則不當、理由不備之違誤。

⒉洪華鍾向陳泳豐購入大麻後，尚未兜售或銷售，而吳佳勳既未有購毒真意，即非所謂買受人，難認洪華鍾已著手實行販賣行為，應不成立販賣第二級毒品之未遂犯，而構成意圖販賣而持有第二級毒品罪。原判決未詳為調查、審酌上情，遽論以販賣第二級毒品未遂罪，有理由不備之違法云云。

四、惟查：

（一）誘捕偵查主要分為兩種類型：一為「創造犯意型之誘捕偵查」（即陷害教唆），指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權之偵查人員設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因司法警察係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力；另一則為「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，倘司法警察於此所採取之誘捕手段與比例原則無違，所取得之證據則認有證據能力。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。而證據之調查倘已屬充分而達事證已臻明確之程度，則事實審就不足以影響判決本旨部分，縱未予說明，尚與判決理由不備之違法有別。原判決敘載：盧冠廷附表五編號3 所示之犯行及洪華鍾附表六編號2 所示之犯行，分別係購毒者陳泳豐、吳佳勳在警方之授意下，配合警方實施偵查所為，因佯為買家之陳泳豐、吳佳勳並無購買毒品之真意，然劉達已交付大麻予盧冠廷持之與陳泳豐交易，另洪華鍾亦已拿取欲販售予吳佳勳之大麻前往交易，均已著手實行販賣毒品罪構成要件行為，惟因實際上不能真正完成買賣毒品之交易，自應論以販賣毒品未遂罪。至盧冠廷係原已有犯罪故意之人，其情狀與所謂「陷害教唆」不同；而洪華鍾已有與吳佳勳為交易毒品行為，顯非僅有單純持有行為等旨。稽諸卷內資料，陳泳豐於109 年8 月6 日警詢時證稱：其與Telegram暱稱「大肉棒」綽號「阿弟」之男子聯繫，警方於109 年8 月6 日，在高雄市○○區○○路000 號前查獲綽號「阿弟」之男子即為盧冠廷（見警二卷第103 至105 頁）；盧冠廷於偵查中供稱：「（109 年8 月6 日凌晨12點4 分，在高雄市○○區○○路000 號前，你同意警察搜索，警察在你身上查獲5 包大麻？）是的。（109 年8月5 日下午，你有跟陳泳豐聯絡，他說要500 公克大麻？）是的」各等語（見他字卷第9 頁），以及陳泳豐（暱稱：阿丰）與盧冠廷（暱稱：大肉棒）於附表五編號3 犯行被查獲前之通訊軟體Telegram通話譯文、對話紀錄翻拍照片（見他字卷第5 、7 頁，偵一卷第199 、201 頁）等證據資料，可見於109 年8 月5 日14時5 分陳泳豐撥打電話予盧冠廷（下稱第一通電話）、同日14時8 分盧冠廷撥打予陳泳豐（下稱第二通電話），於第一通電話陳泳豐詢問：「有空嗎？」，盧冠廷答以「如果你要的話可能要晚一點」，陳泳豐最後應稱「我等下我回電給你」，雙方並未詳細討論，盧冠廷即知陳泳豐購毒之意，並表示如果要的話要晚一點；嗣盧冠廷主動撥打第二通電話，陳泳豐詢以：麻煩盧冠廷跑一趟，帶5 （按指大麻重量500 公克）下來等語，盧冠廷並無不解、疑問，並表示「OK」，隨即於同日10時27分，通知陳泳豐其已出門，於同日10時36分，陳泳豐告知盧冠廷至高雄市○○區○○路000 號小北百貨碰面，盧冠廷並於同年月6 日凌晨0 時4 分，為警查獲其攜帶附表二編號1 至5 所示之大麻等情（見他字卷第5 、7 頁、偵一卷第199 、201 頁、警二卷第83至85頁），前後聯絡交易過程並無「陷害教唆」常見之勸誘、考量、遲疑、甚至反覆等情形，顯見盧冠廷於該次交易被查獲前，原已有販賣大麻之犯意，而非遭「陷害教唆」才起意販賣。警方為取得證據，以設計引誘之方式，由陳泳豐佯與盧冠廷為對合行為，用以查獲陳泳豐之毒品上游，自屬合法之「提供機會型之誘捕偵查」，因此所取得之證據自有證據能力。原判決說明盧冠廷係原已有犯罪故意之人，其犯行與陷害教唆不同一節，尚無違誤，雖其理由稍微簡略，但不影響判決之本旨，不得執為上訴第三審之理由。至行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，固應論以意圖販賣而持有毒品罪。惟依原判決認定之事實，吳佳勳已連繫洪華鍾購買大麻200 公克（見原判決第3 頁第22至24行），縱吳佳勳無購毒之真意，仍無礙於洪華鍾已著手實行販賣毒品構成要件行為之認定。洪華鍾此部分上訴意旨，徒憑己意，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

（二）關於刑之量定及犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。所謂「減輕其刑至二分之一」、「得減至三分之二」，乃指減輕之最大限度，裁判時可在此限度內酌量，並非必須減至二分之一、三分之二，法院於限度範圍內，如何減輕，本有裁量之權，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。再者，毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，是否免除其刑，或於三分之二以下範圍內，減輕其刑，法院有裁量職權。原判決以第一審判決就上訴人2 人分別所犯附表五編號1 至3 、附表六編號1 、2 所示各犯行，除附表五編號3 、附表六編號2 所示販賣第二級毒品未遂犯行，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑外，其餘各犯行分別符合毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之減輕其刑事由，並先依較少之數減輕之，再遞減輕之（按修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑；修正後法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑），就盧冠廷所犯附表五編號1 至3 所示販賣第二級毒品既遂2 罪、未遂1 罪，分別量處有期徒刑3 年4 月、4 年8 月、2 年8 月，並定應執行有期徒刑6 年6 月，以及就洪華鍾所犯附表六編號1 、2 所示販賣第二級毒品既遂、未遂各1 罪，分別量處有期徒刑2 年2 月、1 年10月，並定應執行有期徒刑3 年6 月，已斟酌刑法第57條各款情狀，於法定刑內斟酌量刑，復於定執行刑時斟酌所犯各罪罪質、犯罪時間、所生危害、各罪關聯性等整體判斷，無違比例原則、平等原則，因而予以維持。已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，而給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越減輕後之處斷刑範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，不得任意指為違法。至洪華鍾於原審所提上訴理由狀，固坦承附表六編號1 所示之犯行收取價金172,500 元（見原審卷第37、39頁），並於原審審理時為承認該犯行之表示（見原審卷第371 頁），與第一審審理時就此部分犯行辯解僅受價金2 萬1 千元之情節，稍有不同。原判決量刑審酌時，仍記載洪華鍾於第一審審理時對於其向吳佳勳收受價金數額之說詞（見原判決第16頁），雖有未洽，惟洪華鍾於原審及第一審審理時承認收受之數額雖有細微差異，惟此於量刑輕重不生影響，原判決審酌洪華鍾犯罪之一切情狀，維持第一審之量刑，不得指為違法而據為第三審之上訴理由。盧冠廷上訴意旨泛謂：原判決所為量刑及定應執行刑過重，且未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定免除其刑違法云云；洪華鍾上訴意旨略謂：原判決未考量其於原審審理時完全坦承犯行之犯後態度違法云云，係就原審量刑裁量之職權行使，徒憑己意，漫事指摘，均非合法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，上訴人2 人上訴意旨，係就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，徒憑己意，異持評價，指為違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其等上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑